miércoles, 25 de mayo de 2011

AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. MARÍA BARRAU.

El presente es un segmento de lo publicado en el libro de nuestra autoria " Derecho Asociativo registral. " 2011-05-21
Maria Barrau

I. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL

Se produce cuando por alguna causa se decide contar con más aportes de los socios para el giro social.
La asamblea extraordinaria es el órgano competente por excelencia para tratar esta problemática con quórum y las mayorías agravados (artículo 235). El legislador estableció estas mayorías para evitar que los aumentos de capital se utilizaran para defraudar a los accionistas minoritarios.
El aumento de capital social es competencia de asamblea extraordinaria con quórum y las mayorías agravados conforme art.235. Se establecen dichas mayorías para evitar que los aumentos de capital sean utilizados para defraudar a los accionistas minoritarios.
De manera excepcional, se permite que el aumento de capital social se realice por asamblea ordinaria cuando sea hasta el quíntuplo y se encuentre previsto en el estatuto (artículo 234, concordante con el artículo 188 primer párrafo).
La doctrina y jurisprudencia actual son contestes en afirmar que dicho aumento se puede efectuar en varias asambleas siempre que en su conjunto no se sobrepase dicho quíntuplo[1].
Si el aumento del capital social se realiza por asamblea ordinaria no se debe modificar el estatuto. Esta posibilidad busca agilizar la dinámica societaria y tiene su antecedente en una resolución del organismo de contralor de la Capital Federal en vigencia del régimen de control de autorización estatal (Código de Comercio). En la actualidad, resulta un mecanismo muy utilizado como artimaña para perjudicar a los accionistas minoritarios.
Esta diferencia entre el aumento de capital mediante asamblea ordinaria y extraordinaria no es menor. En el supuesto que el aumento de capital social se realice por asamblea extraordinaria e implique un desembolso para el accionista, este tiene derecho de receso (artículo 245). Sin embargo, si la asamblea ordinaria realiza el aumento de capital, el accionista no tiene nunca derecho de receso _a lo que habría que adicionarle la problemática del quórum y de mayorías_.
El accionista que no puede suscribir el aumento de capital social porque no tiene dinero, o no quiere porque no está dispuesto a poner mayores valores en una sociedad que puede no darle utilidades, se ve privado del ejercicio del derecho de receso. Debe ver cómo se le licua su parte sin tener ninguna acción, o en principio podríamos decir sin tener aparentemente ninguna acción.
El aumento de capital se realizará mediante asamblea extraordinaria cuando el quíntuplo se haya consumido en otros aumentos o cuando no esté prevista en el estatuto la posibilidad del aumento de capital social en las condiciones referenciadas mediante asamblea ordinaria.
El aumento del capital social realizado por asamblea ordinaria no implica modificación del estatuto. En una resolución del organismo de contralor de la Capital Federal, se originó esta posibilidad con el fin de agilizar la dinámica societaria en momentos en que se encontraba vigente el régimen de control de autorización estatal (Código de Comercio). En la actualidad se utiliza de manera espuria para perjudicar a los accionistas minoritarios.
No es menor la diferencia entre realizar el aumento de capital mediante asamblea ordinaria o extraordinaria. En el supuesto que se realice por asamblea extraordinaria e implique un desembolso para el accionista, éste tiene derecho de receso (artículo 245). Si el aumento se lleva a cabo mediante asamblea ordinaria, el accionista no goza de aquél, situación que se complica aún más con la problemática del quórum y mayorías. Cuando el aumento de capital se realice por asamblea ordinaria, el accionista se ve privado del ejercicio del derecho de receso y debe contemplar cómo se le licúa su parte sin tener a priori ninguna acción, si es que no puede suscribir el aumento de capital social porque no tiene dinero o porque no está dispuesto a poner mayores valores en una sociedad que puede no darle utilidades.
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II.CAUSAS POR LAS CUALES SE PUEDE AUMENTAR EL CAPITAL SOCIAL

a) Por realización de nuevos aportes (art. 194 y 245).
b) Por capitalización de deudas o incorporación de bienes (art. 197).
c) Por capitalización de reservas y otros fondos del balance (art. 189).
d) Conversión de debentures u obligaciones negociables en acciones.
e) Capitalización de aportes irrevocables.
f) Capitalización de Ajustes de capital.

Uno de los supuestos más comunes se produce cuando la sociedad necesita contar con mayor cantidad de fondos para poder desarrollar su objeto social. En estos casos el aumento se realiza con nuevos aportes de socios o terceros.
También se encuentra prevista la posibilidad que los aumentos de capital se realicen mediante la capitalización de todo tipo de deudas. La problemática en estos supuestos se establece con la limitación del derecho de suscripción preferente. Su realización debe decidirse en una asamblea extraordinaria con las mayorías del último párrafo del art. 244, estar en el orden del día y exigirse a partir del interés de la sociedad. La capitalización de deuda no debe ser coactiva para el acreedor; éste debe consentirla. Se ha admitido dicha limitación capitalizando las deudas que la sociedad posee con los directores. Cuando los socios no cuestionan la existencia y legitimidad del crédito, no se ha decretado la suspensión provisoria de la asamblea ante un supuesto de una capitalización de deuda de un tercero[2]. Esta situación puede llevar a que el grupo controlante realice maniobras en perjuicio de los accionistas minoritarios.
En el supuesto de aumento de capital por capitalización de deudas, los créditos que se pretenden cancelar deben ser líquidos, exigibles y preexistentes a la asamblea que lo dispuso[3].
Se ha dicho que el art. 53 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) no resulta aplicable al aumento de capital por capitalización de deudas porque éstas no constituyen aportes en especie, sino débitos compensables que no necesitan pasar por el procedimiento de valuación de los aportes "in natura".[4] En el mismo sentido se manifiesta que el art 53 de la ley de sociedades comerciales no es aplicable a la capitalización de la deuda cuando se originé de obligaciones contraídas en moneda extranjera[5].

Se pueden realizar aumentos de capital con aportes en especie. La decisión debe partir de una asamblea extraordinaria con las mayorías del último párrafo del art. 244, estar en el orden del día y proteger el interés social.. En este caso se limita el derecho de suscripción preferente. La doctrina establece que deben ser bienes específicos y determinados que no puedan ser suplantados por otros.
Otra forma de aumentar el capital social es mediante la capitalización de las reservas. Las reservas libres se incluyen. No las reservas legales porque se afectan a cubrir posibles pérdidas del capital social.
Cuando se emiten debentures u obligaciones negociables pueden ser convertibles en acciones. A su vencimiento, la sociedad tiene derecho a cancelarlas o capitalizar la deuda y convertir los debentures u obligaciones negociables en acciones. Los accionistas tienen derecho de suscripción preferente de los bonos convertibles (artículo 194, 334 y 336, artículo 11 ley 23576). Para no verse perjudicados, los disconformes pueden ejercer el derecho de receso.
No es posible aumentar el capital social con revalúo tecno o contable. La Dirección Provincial de Personas Jurídicas no toma razón de este último.


III. APORTES IRREVOCABLES.
Los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital social son operaciones en las que un socio o un tercero entrega en forma irrevocable fondos a la sociedad. Son recibidos por sus administradores sin previa decisión de aumento de capital social por parte del órgano competente[6].
Son un método de financiamiento de las sociedades anónimas utilizado con frecuencia, a pesar de que no se encuentra regulado de manera específica. La sociedad recibe fondos de parte de accionistas o terceros. Estos son aplicados de inme­diato al giro social. Las partes los denominan "apor­tes irrevocables para cubrir futuras emisiones de acciones", "aportes irrevocables" o simplemente "aportes".
Algunas manifestaciones consideran que los aportes irrevocables formarán parte del capital de giro de la sociedad y constituirán recursos societarios aplicables con prontitud al giro social, aún en hipótesis de que no exista previa decisión asamblearia que disponga el aumento de capital social y la emisión de acciones[7]. Es por ello que se los llama "aportes sin emisión de acciones".
La intención de las partes, del llamado aportante y de la sociedad, es que dichos fondos entregados se conviertan en genuinos aportes de capital; que estén sujetos a los riesgos de la actividad empresarial resultante del objeto social; que este acto jurídico sea el antecedente de un verdadero contrato de sus­cripción de acciones; que el llamado aportante adquiera el carácter de socio de la sociedad.
Nissen manifiesta que merced a una magia contable, la sociedad recibe fondos de refresco mejorando el patrimonio neto, en lugar de aumentar su pasivo como en derecho corresponde en tanto que todo préstamo incrementa el pasivo[8].
El derecho del aportarte está sujeto a que la asamblea resuelva el aumento de capital.

III.a.NATURALEZA JURÍDICA:

Diferentes doctrinas de referencia:
a) teoría de la oferta irrevocable; b) teoría del con­trato preliminar; c) teoría del acto sujeto a ratificaciones; d) teoría del contrato de suscripción condicional.

a) teoría de la oferta irrevocable: Es una oferta unilateral del socio o del tercero, de celebrar el contrato de suscripción de acciones en el momento en que sea posible.
Luego de adoptada la decisión asamblearia que disponga el aumento del capital social y la emisión de acciones, la sociedad debería aceptar este acto.
La circunstancia de que el tercero haya anticipado el cumplimiento del objeto de la prestación de la obligación emergente del contrato de suscripción ofrecido cuya celebración deja librado a la voluntad exclusiva y excluyente de la sociedad, no modifica el carácter, implica la aceptación de la renuncia ofrecida.
Desde el punto de vista de la sociedad, el pacto de irrevocabilidad y el cumplimiento anticipado de la prestación generan el derecho de opción exclusivo y excluyente de celebrar el contrato y en su caso, de exigir su cumplimiento.
El aporte es siempre irrevocable. En consecuencia, la utilización de la terminología implica renuncia a la revocabilidad.

b) teoría del con­trato preliminar: Se manifiesta que ésta es la naturaleza jurídica porque el contrato preliminar es jurídicamente contingente y obliga a la conclusión de otro contrato regulador de los intereses de las mismas partes sustanciales.
Para ser un contrato preliminar debe existir el consentimiento de las partes en el ámbito de la capacidad de derecho.
La sociedad representada por el órgano de administración, sin previa decisión asamblearia, carece de legitimación para celebrar el contrato, aunque fuera solamente como contrato preliminar.

c) teoría del acto sujeto a ratificaciones: Se sostiene que el denominado aporte irrevocable es un acto sujeto a ratificación.
Estos contratos son aquellos en los que la declaración de voluntad de uno de los contratantes o de ambos, requiere ser integrada por la declaración de voluntad del otro.
No es una ratificación lo que se necesita en este caso, sino una ratificación ex pos facto.

d) teoría del contrato de suscripción condicional: Algunos autores consideran que nos encontramos ante un contrato sujeto a condición de que la asamblea lo apruebe, pero tampoco es reconocido como la naturaleza jurídica.


III.b. NORMATIVAS QUE RIGEN LA PROBLEMÁTICA:
Existen diferentes normativas de acuerdo al ámbito de aplicación: para las sociedades que cotizan en la Bolsa de Comercio, la Resolución 466 de la Comisión Nacional de Valores; para las que se encuentran en la órbita de la Provincia de Buenos Aires no existe disposición concreta de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas. Es de aplicación lo normado por la Resolución Técnica 17 de los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas.
La resolución 466 establece que solamente se pueden realizar en dinero caja o banco; la 7-2005 que recepta la 25/04, en moneda nacional o extranjera u otras disponibilidades de poder cancelatorio o liquidez análogos (cheques, giros, transferencias, depósitos bancarios sin restricciones para su extracción) excluidos créditos. Se encuentra subordinada a la existencia de situaciones de emergencia que no pueda esperar los trámites de aumentos. La resolución 17 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas, admite dinero y bienes; la resolución 12-.2003 D.P:P:J establece que se debe detallar el origen de los aportes irrevocables en bienes o en dinero. Para el supuesto de bienes registrables, debe cumplirse con todos los requisitos de aportes de bienes registrables.
Se instrumentan mediante un acuerdo escrito con el órgano de administración o con el gobierno de la sociedad donde se establezcan las características de las acciones y condiciones de emisión y los compromisos asumidos.
Tanto la resolución 466 como la 7-2005 consignan que no devengan intereses; la 17 no hace mención al respecto y tampoco devenga utilidades.
En el presente, los aportes irrevocables tienen una cierta regulación. No obstante, plantean problemas:
b.1. Los derechos de los aportantes frente a la ejecución o resolución del contrato ante el incumplimiento de la sociedad
b.2.Contabilización del aporte irrevocable. Con excepción de Oategui que lo contabiliza en el pasivo, la mayoría de la doctrina considera que debe realizarse en el Patrimonio Neto.
b.3 Computación o no del aporte irrevocable como patrimonio neto al momento del receso.
Según Nissen, si bien es cierto que la inclusión de dichas sumas en el patrimonio neto daría lugar a una respuesta afirmativa, esto no es procedente cuando la sociedad no capitalizó dicho aporte durante el ejercicio en que el socio o accionista recedente hizo uso del derecho establecido en el art. 245 de la ley de sociedades.[9]
La jurisprudencia rechaza el cómputo de la partida aportes a cuenta de futuras integraciones o aumentos dentro del patrimonio neto para calcular el reembolso de las acciones de los recedentes, por no haberse acreditado quiénes y por qué monto habían realizado dichos aportes a futuras emisiones de capital.[10]
b.4 La aceptación tácita de los accionistas permite o no que se limite derecho de suscripción preferente.
Acorde a los términos generales de la doctrina alemana, existe diferente doctrina y jurisprudencia que indica que los aportes irrevocables son los que los socios quisieron que fueran. Por su consentimiento tácito o su inacción, si conocían la realización de aportes irrevocables y no manifestaron que querían participar en éste, los socios pierden la posibilidad de ejercer el derecho de suscripción preferente. De esta forma lo resolvió la Jurisprudencia en un supuesto donde los socios habían aceptado la realización de aportes irrevocables- doctrina de los propios actos-[11]. En el mismo sentido, la Cámara de Necochea rechazó la demanda iniciada por un accionista director del ente que pidió la nulidad de la asamblea, pese a estar presente y prestar aprobación (siempre y cuando se tratara de un caso particular y excepcional, cuando el interés de la sociedad lo exija).[12] Resulta nula la capitalización de los aportes irrevocables que se dispusieron en la asamblea impugnada, cuando no se hubiera resguardado el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 197 de la ley 19550, que se integra con los artículos 189 y 194 de dicho ordenamiento legal. Deben incluirse en el orden del día la limitación al derecho de preferencia y analizar que tal limitación pudiera corresponder como lo establece la ley, a una situación particular y excepcional exigida por el interés social (sólo se preveía la capitalización de los aportes irrevocables hechos por uno solo de los socios, y la emisión de acciones, afectándose un derecho inderogable de la actora. Este no es renunciable por el socio, de manera que se configura la nulidad absoluta de la decisión por violación de la ley, artículo 1.047 del Código Civil.[13]).

Se gozará de este derecho si algunos directivos decidieron realizar aportes irrevocables y luego convocar a asamblea para su capitalización, sin que los accionistas tuvieran conocimiento.
Nissen, considera que el aporte irrevocable no limita el derecho de suscripción preferente, pues la norma del art. 197 sólo lo autoriza cuando las acciones que se emitan vayan a ser dadas en pago de obligaciones preexistentes (categoría en la cual los aportes irrevocables no pueden ser incluidos en tanto implicaría negarles su propia naturaleza de aportes de capital [14]).
Acorde al último criterio, la resolución actual de LA LIMITACIÓN DE PARTICIPACIÓN EN OTRAS SOCIEDADES (ARTÍCULO 31)
Contrarestado luego por Nissen, Favier Dubois considera que mientras los aportes irrevocables permanezcan contabilizados en el patrimonio neto, su importe será computado en el capital nominal a los efectos de las normas que fijan límites o relaciones entre las participaciones y el capital social. Según Nissen, los aportes no forman parte de los límites del art. 31 hasta tanto se resuelva su capitalizacion.[15]

III.d. TRATAMIENTO EN CASO DE REDUCCIÓN OBLIGATORIA DE CAPITAL (ARTÍCULO 206 )
La resolución Técnica Nº 17 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (Norma 5.19.1.3.1) indica que sólo deben considerarse como parte del patrimonio neto los aportes que hayan sido aprobados por la asamblea de accionistas (u órgano equivalente) del ente o por su órgano de administración ad-referéndum de ella, cuando el contrato establezca que el aportante mantendrá su aporte y con excepción que su devolución sea decidida por la asamblea de accionistas mediante un procedimiento similar al de reducción de capital.

III.e: DERECHO DEL APORTANTE.
Durante muchos años la doctrina afirmó que el único derecho del aportante es el de solicitar convocatoria a asamblea para tratar el aumento de capital social y en el supuesto de no decidirse la capitalización de los aportes irrevocables, solicitar su reintegro.
En la Resolución 7-2005, [16]

La Jurisprudencia consideró que el aporte irrevocable a cuenta de futuras suscripciones de capital, respondía a una necesidad de financiamiento de la sociedad para su giro empresario. El aportante tenía la intención y la expectativa de adquirir la calidad de socio, pero sólo obtendría los derechos políticos y económicos que brindaba dicho estatus cuando el anticipo fuese capitalizado, hecho que en el caso no había ocurrido. Para que el ingreso de dinero a las arcas de una sociedad pudiera ser considerado como aporte a cuenta de futuras suscripciones e integrar su patrimonio neto, debía ser aprobado por la asamblea o por el directorio ad referéndum de aquélla. Si no ocurría, el dinero ingresado comportaba un pasivo de la sociedad. En el caso particular, además se había pactado que si la concursada o los accionistas no adoptaban los recaudos necesarios para que la incidentista pudiera suscribir las acciones dentro de los noventa días, automáticamente el contrato se transformaba en un préstamo de dinero.[17]
Para que el aumento de capital social se lleve a cabo debe haber decisión y ejecución de la asamblea. Caso contrario, no se efectiviza.

III.f. FORMA DE CONTABILIZACIÓN Y DE RESTITUCIÓN
La resolución de de valores 466 y la resolución Técnica Número 17 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas.
Con posterioridad y conforme la resolución de la Inspección General de Justicia, en los siguientes supuestos registrará en el pasivo:
a) Si la asamblea ordinaria de accionistas no se celebrara dentro del plazo legal (artículos 234 y 237 de la Ley N º 19.550);
b)Si la misma no considerara expresamente el tratamiento de las pérdidas a las que los aportes deban contribuir, o rechazara la utilización de éstos en su absorción o la resolviera en condiciones distintas a las que correspondan en cuanto a las pérdidas comprendidas y el orden o modo de aplicación de los aportes para contribuir a ellas.
c) Si aprobado el tratamiento de los resultados negativos y habiéndose empleado los aportes, subsistiera un remanente de aportes no aplicado. Entonces se lo registrará como pasivo.
d)La contabilización de los aportes irrevocables en el pasivo se efectuará a partir del vencimiento del plazo legal para celebrar la asamblea ordinaria en el caso indicado.
A los efectos de la restitución después de su inclusión en el pasivo, requerirá el cumplimiento del régimen de oposición de acreedores contemplado por el artículo 204 de la Ley N º 19.550 [18]
La resolución 466 establece un plazo máximo de seis meses para tratar en asamblea. Vencido y no capitalizado o no aprobada la capitalización por la asamblea, se lo considera crédito subordinado y la restitución del aporte se realiza mediante asamblea extraordinaria, cumpliendo con los requisitos reducción del capital art. 83 incisos 3 y 204 de la ley de sociedades.
En caso de restitución del aporte, la misma queda sujeta al régimen de oposición de acreedores de los artículos 204 y 83, inciso 3º, último párrafo, de la ley 19.550.
En caso de cesación de pagos se produce la subordinación del crédito del aportante en los términos del artículo 3876, párrafo segundo, del Código Civil respecto de los pasivos sociales.
La resolución técnica 17 no dice nada al respecto.
Existe jurisprudencia que considera que los aportes irrevocables constituyen un acto jurídico nulo. La nulidad de los actos de aportes dinerarios a cuenta de futuras emisiones de capital y la recepción amplia de lo dispuesto por el art. 792 del Cód. Civil, permite concluir que la norma precitada resulta comprensiva de los actos nulos; por lo tanto, el pago que se haya hecho en virtud de un acto jurídico que luego es declarado nulo, puede ser repetido pues obviamente carece de causa. [19].

La jurisprudencia ha obligado su restitución considerando
que no se encontraba claramente configurado el supuesto préstamo que la actora pretendía haber realizado a la sociedad. En todo caso, parecía claro que todos los socios habían aportado fondos para sufragar los gastos de instalación de la sociedad. Efectuado un aporte de capital a ese fin, sin embargo no se había plasmado con esa naturaleza legalmente constituida y esto determinaba la pertinencia de la restitución que se impetraba. Se determinó que conforme a la Res. Gral. IGJ 25/2004, transcurrido un plazo prudencial de más de un año en este caso, había correspondido la restitución de los aportes no capitalizados (incluso si hubieren sido irrevocables), con lo cual aún puestos en la posición de la demandada, correspondía acoger el pedido de restitución del aporte efectuado con intereses, desde que se exteriorizara la voluntad de solicitar esa restitución.[20]

III.f. LOS APORTES IRREVOCABLES: CONTRIBUCIÓN A LAS PÉRDIDAS
En la órbita de 2006 ha reglamentado que los aportes irrevocables deben contribuir a las pérdidas. Consigna que para determinar la contribución a las pérdidas acumuladas a la fecha de cierre del ejercicio económico inmediato anterior a aquel que los aportes irrevocables fueron aceptados por el directorio, se requerirá la conformidad por escrito del aportante. Si faltara, se considerará limitada a las que correspondan al mismo ejercicio económico en que fueron aceptados los aportes.
La Cámara consideró que de la normativa aplicable, resultaba claro que el aporte irrevocable integraba el patrimonio neto de la sociedad por lo que desde el punto de vista de la ley fiscal, los accionistas debían computar como patrimonio propio la totalidad de la participación que al 31/12/97 tuvieran. Se señaló que tal era régimen de la ley, más allá de las consecuencias jurídicas que para la empresa significara ese aporte irrevocable frente a quien lo hubiera realizado, ya que éste no resultaba ser titular del patrimonio neto de la sociedad anónima a la fecha indicada, ni accionista por no existir títulos, por más que se encontrara integrado su valor, e independientemente de la situación en que hubiera sido colocado luego del cierre del ejercicio en discusión.[21]

III.G. CONCURSO O QUIEBRA DE LA SOCIEDAD
Desde hace muchos años se encuentra también debatido si en caso de concurso o quiebra de al sociedad, los titulares de aportes irrevocables deben ser considerados como acreedores y si pueden verificar en el concurso o si revisten el carácter de accionistas y deben esperar que se encuentren cancelados todos los acreedores.
La jurisprudencia ha resuelto en un caso donde se había aportado el inmueble a la sociedad liquidada a cuenta de una futura emisión de acciones y se había transferido el dominio a favor de la sociedad mediante el otorgamiento de la pertinente escritura pública. Se juzgó que en tal situación, los acreedores de la fallida revestían el rol de terceros que establecía la norma y por ende, no podían verse afectados por el hecho de que las partes hubieran omitido efectuar las diligencias necesarias para que se concretara el aumento del capital que había dado origen a la transferencia del bien. Se señaló que en caso de quiebra de la sociedad receptora de aportes a cuenta de futuros aumentos de capital, el aportante no podría ser admitido como acreedor en el concurso o quiebra de la sociedad receptora, quedando postergado hasta después de haber sido abonadas la totalidad de las deudas de la sociedad y aún en el caso de que la sociedad hubiera incumplido su compromiso de capitalización. Se resaltó que el recurrente no había realizado un préstamo a la sociedad para de esa manera obtener una ganancia, sino que había transferido el bien a aquélla con el ánimo de acceder a la participación social y gozar de los beneficios como socio. Consecuentemente, no podía ser considerado como un acreedor quirografario y ser equiparado con estos disputándole su participación en la percepción de los dividendos falenciales. Concluyó que el quejoso debería ser equiparado al socio y percibir su crédito subordinado al cobro de los quirografarios[22]. En otros precedentes jurisprudenciales se resolvió que la causa final perseguida era convertirse en socio del ente en una proporción mayor a la que antes detentara, lo que trasuntaba su voluntad de contribuir a las pérdidas y participar en los beneficios en la medida del aporte. Era sabido de antemano que los fondos se destinarían al giro social por lo que se afectarían al riesgo propio; entonces, la pretensión de obtener su restitución una vez advertido el quebranto del ente se presentaba como una actitud reñida con la buena fe[23].

IV.LA IMPORTANCIA DE RESPETAR LA PROPORCIÓN DE CADA ACCIONISTA EN EL AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL.
La ley de sociedades comerciales establece algunos parámetros que indican la manera en que se deben capitalizar determinadas cuentas (artículo 189): la capitalización de reservas y su regla, la proporcionalidad.
Conforme la resolución de la L. S.: "Las reservas provenientes de los saldos de cuentas que reflejan el mayor valor contable proveniente de la alteración del valor de la moneda de registro, deberán ser capitalizadas como requisito previo a los aumentos de capital provenientes de aportes a ingresar efectivamente en al sociedad". [24]
Esta solución es análoga a la establecida en la ley de sociedades uruguaya (artículo 287): "No se podrá resolver el aumento de capital social por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo, según balance especial que se formulará al efecto, capitalizando el aumento de capital así como las reservas existentes, siempre que no tengan afectación especial." [25]
En el mismo sentido, Luis Lapique indica que a través del procedimiento de una capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real del capital social previsto por el artículo 287, se pretendió[26] de modo imperfecto equipar el capital integrado al patrimonio de la sociedad.
La resolución 25/2004 de de Justicia ha establecido en su artículo 98, la emisión previa de acciones liberadas antes de realizar cualquier aumento de capital. Se requiere la inscripción del aumento de capital que corresponda por la emisión de acciones liberadas de las mismas características y clases de las acciones existentes en circulación, por el total del saldo de las cuentas de capital del patrimonio neto que permitan su emisión (art. 189, ley 19550), a la fecha de la asamblea de accionistas aprobatoria del aumento efectivo del capital social.
La emisión de las acciones liberadas debe ser decidida en la misma asamblea aprobatoria del aumento efectivo o en asamblea anterior, incluyéndosela como un punto especial del orden del día. El aumento efectivo del capital social debe tener como base la cifra de capital reexpresado inmediatamente consecuente con la emisión de las acciones liberadas.
Para Nissen, la emisión de acciones liberadas sobre los saldos de la cuenta de ajuste de capital, adecua a la realidad la cifra exteriorizada y constituye un medio apto para impedir un mayor aguamiento de la participación en el capital de aquellos accionistas que frente a aumentos efectivos del capital social, no pueden o no quieren ejercer el derecho de suscripción preferente.[27]
En virtud de estos fundamentos, la Resolución dispone:
a) La obligatoriedad de la capitalización de fondos afectados a cuentas del patrimonio neto, previa a un aumento efectivo de capital.
b) la consideración en las asambleas de accionistas de estados contables de cuyo estado de resultados y resultados acumulados resulten saldos positivos susceptibles de tratamiento (conforme a los artículos 68, 70, párrafo tercero, 189 ó 224, párrafo primero, de la misma ley, deberán adoptar resolución expresa en los términos de las normas citadas, a cuyo fin deberán ser convocadas para realizarse, en su caso, en el doble carácter de ordinarias y extraordinarias y prever especialmente en su orden del día el tratamiento de tales cuestiones).
c) la obligatoria inscripción _previa o simultánea_ en el Registro Público de Comercio de la emisión de acciones liberadas correspondientes al total del saldo de las cuentas del patrimonio neto de "ajuste de capital" y/o "saldo de revalúo contable" y/o similares que permitan la emisión de acciones liberadas en los términos del artículo 189 de la ley 19.550, existentes a la fecha de la asamblea de accionistas aprobatoria del aumento efectivo del capital social (además de cumplirse con los requisitos establecidos por la ley 19.550 y la normativa reglamentaria aplicable, para la inscripción de aumentos efectivos del capital de las sociedades por acciones). Las acciones liberadas deberán ser de las mismas características y clases de las existentes en circulación.
En la órbita de la Provincia de Buenos no existe resolución similar, si bien es aconsejable para evitar conflictos cumplir con esta acertada normativa.

Creemos que la resolución de [28].
Según jurisprudencia, el aumento de capital por capitalización de deudas no debe confundirse con el aporte por el socio de créditos que tiene contra terceros, pues en la capitalización de deudas se trata de créditos contra la sociedad, no contra terceros.[29] (art. 41 de la ley 19.550 [t.o. 1984] [Adla, XLIV-B, 1319]).

V.- JUDICIABILIDAD DE LOS AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL.

El tema central de debate es si el accionista puede presentarse al juez y manifestar que el aumento ha sido llevado a cabo solamente para perjudicarlo por no ser necesario para la sociedad o si esto es una cuestión no justiciable ajena al juez, de política empresaria .
Sólo los administradores pueden saber sobre al necesariedad de contar con más capital propio y no de terceros, con más fondos para desarrollar el objeto social y no es facultad de los jueces realizar dicho análisis, por ser ajenos al manejo del giro empresario.
La Resolución Pereda c/ Pampágro, establece que no es una cuestión justiciable sino que es una cuestión de política empresaria, salvo demostración de arbitrariedad manifiesta e irracionalidad dañosa.[30]
En Abrech c/ Cacique Camping, se admitió la judiciabilidad del aumento de capital social realizado con dolo y falsa causa, de objeto ilícito, uso desviado de las vías societarias para lograr fines extrasocietarios. Conforme a la LS 251, puede ser impugnada de nulidad toda decisión asamblearia que sea "violatoria de la ley, del estatuto, o del reglamento". Pues bien: ni la ley, ni el estatuto, ni el reglamento prevén las circunstancias, motivos, razones o situaciones que autoricen el aumento del capital de una sociedad anónima. La decisión sobre la necesidad o conveniencia y sobre la oportunidad del aumento de capital, constituye una cuestión de política empresaria -particularmente, de índole comercial y financiera- que como principio y a salvo la hipótesis extrema que mencionaré más adelante, debe quedar exclusivamente reservada a los órganos societarios naturales, que tienen competencia legal sobre tal materia. La política empresaria y comercial de un comerciante o sociedad comercial debe ser decidida y aplicada exclusivamente por éste (salvo hipótesis extremas de arbitrariedad o irracionalidad dañosas para otro sujeto que ingresa el acto decidido o cumplido en el ámbito de lo ilícito o antijurídico, y sólo entonces es revisable por el órgano encargado de restablecer el orden legal y jurídico. La materia sub examen debe ser juzgada "restrictivamente"; el órgano jurisdiccional debe restringir su intervención, de modo de actuar solamente en hipótesis de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosas para otro sujeto. De la anterior, fluye otra conclusión: el impugnante de la decisión de aumentar el capital debe demostrar la extrema arbitrariedad o irracionalidad dañosas del acto impugnado. Conclusión que por otra parte, es congruente con las reglas generales en materia de carga probatoria, contenidas en el cpr 377, pár. 2º: quien pretende una cierta consecuencia jurídica (la nulidad de la decisión asamblearia) debe probar el presupuesto de hecho de esa pretensión (esto es: la extrema arbitrariedad o irracionalidad dañosas de esa decisión). En "Pereda, Rafael y otro c/ Pampágro S.A. s/ ordinario" CNCom.; SalaD22/08/1989 se consideró que esta acción escapaba al límite temporal del art. 251 LS y que había sido tempestivamente impugnada dentro de los dos años contados desde que su dolo y su falsa causa habían sido conocidos por los afectados por aplicación del art. 4030 del cciv. Se dijo que el objeto de la resolución de elevación del capital había constituido intrínsecamente el resultado de una maquinación ilícita de los parientes constituyentes de la mayoría societaria contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposición de la tenencia accionaria, que se había intentado expropiar a los actores y perjudicarlos patrimonialmente [31].
En Bona Gaspare c/ Cilsa, se estableció que solamente es cuestión justiciable cuando se encuentran en juego normas de orden público; no cuando las afectadas son normas imperativas de derecho societario.[32]
En contrario, en el año 2002 la Cámara de Comercio de Rosario resolvió que habiéndose cumplido con los requisitos legales para la realización de la asamblea y para el aumento de capital impugnados, le está vedado al tribunal examinar el aumento en sí mismo (por ejemplo: aportes bajos, innecesarios, etc.), pues ello tiene que ver con la discrecionalidad empresaria, extremo irrevisable si no se invoca el interés social sino el interés particular de los socios. [33]
En los autos Block c- Frigorífico Block se manifiestó que "El postulado que predica que la decisión asamblearia que resolvió aumentar el capital social constituye un política empresaria insusceptible de revisión judicial, tiene valor en principio, pero cede cuando se aprecia que el único objeto de la resolución fue el de licuar la participación de los accionistas demandantes pues en tal caso se configura un auténtico abuso de las mayorías y se afecta, por añadidura, el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no responden al juego ordinario de los derechos sociales" Ante la evidente ausencia de justificación del aumento del capital social, forzoso es concluir que el grupo de accionistas presentes en la asamblea que resolvió el mismo, ejerció una conducta abusiva que nuestro ordenamiento jurídico reprueba ( art 1071 del C.C.) y no se aprecia otra finalidad en esa decisión que la de diluir la participación de los actores en el capital social [34]
En el año 2008, la Sala D afirmó que la decisión de aumentar el capital social adoptada por la asamblea de accionistas era una medida de política empresaria que en principio era materia no justiciable; Por tanto, la revisión judicial se encontraba limitada a aquellos casos en los que se acreditase una arbitrariedad o irrazonabilidad dañosa manifiesta o cuando había evidente e inocultable agravio al orden público societario[35]. Con el mismo criterio resolvió esta Sala en IATE SA [36].
El proyecto de reforma no modifica el artículo en temas sustanciales.
La resolución 7- 2005 de la Inspección General de Justicia establece los requisitos que se deben cumplir para poder inscribir los aumentos de capital social en el ámbito de su jurisdicción, instaurando como mencionáramos la obligatoriedad de emitir acciones liberadas antes de realizar los aumentos de capital social.

Con respecto al plazo para la impugnación de la asamblea, existen corrientes que discuten si el art. 251 de la ley de sociedades es un plazo de caducidad o de prescripción con las consecuencias que ello depara. Asimismo, hay autores que consideran que las nulidades absolutas se encuentran subsumidas en el plazo del art. 251 de la ley de sociedades.
Durante la vigencia del Código de Comercio, no se mencionaba a las nulidades absolutas. Cuando se sancionó la ley 19.550 se estableció la posibilidad de impugnación de las asambleas cuando la norma violada es de orden público (en el art. 251).
La doctrina debe analizar si nos encontramos ante un supuesto de prescripción o caducidad, y si quedan comprendidas las nulidades relativas y las absolutas o solamente las nulidades relativas.
La reforma de la 22.903 suprimió la frase "la norma violada es de orden público." Sobre esto la Jurisprudencia ha tomado diferentes posturas:
En Salgado, Rodolfo c. Polleschi, Aldo J. C, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha dicho: "Cuando el art. 251 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319) dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, encuadra en su normativa un amplio espectro de irregularidades, que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas, sujetas --por supuesto-- al plazo de caducidad que el artículo establece. La omisión de convocar a un socio con derecho a participación a la asamblea social, genera un supuesto de anulabilidad. Tratándose de un supuesto de anulabilidad no procede decretar su invalidez de oficio en ningún caso. La caducidad puede ser declarada de oficio. [37]

En Abrecht Pablo c-Cacique Camping se ha dicho que "Alguna atípica o excepcional resolución de asamblea, viciada de nulidad o anulabilidad absoluta, puede resultar impugnada luego del trimestre indicado por el art. 251 de la ley 19.550 Pero además de esa calificación del vicio es considerado menester para habilitar una impugnación de asamblea tardía respecto del plazo mencionado, que la resolución adoptada fuere lesiva para el interés social o el orden publico...La elevación artificiosa del capital social fue tempestivamente impugnada dentro de los dos años contados desde que su dolo y falsa causa fueran conocidos por los afectados. Ese plazo prescripto por el 4030 del Código Civil, disposición aplicable a la sustancia del conflicto, que no residió en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la participación en la sociedad cometido por unos accionistas contra otros todos parientes"[38]
Bonna Gaspare c- Cilsa dice que "En aquellos supuestos en los cuales la decisión asamblearia estuviera afectada por un vicio determinante de nulidad absoluta, la impugnación de la misma no ha de regirse necesariamente por la norma del art. 251 de la ley de sociedades, situación que no se configura en el sub lite donde la incapacidad de derecho originada por la circunstancia que un director haya representado a un accionista en el acto impugnado no provoca la nulidad absoluta de este, pues la incurrencia de tal vicio no lesiono el orden publico, ni la ratio inspiradora de la prohibición establecida en el art. 239 de la ley citada.... No implica mecánicamente que haya habido una lesión al orden publico que habilite la impugnación de las mismas fuera del limite temporario del art. 251 del citado cuerpo legal, pues las normas imperativas no deben ser confundidas con las de orden publico, en tanto estas ultimas hacen a la satisfacción de un interés general, mientras que las primeras tienden a la tutela de los derechos individuales que están comprometidos en cada caso"[39]
En Block. C- Frigorifico Block se ha dicho que "En anteriores pronunciamientos este tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo estipulado en el artículo 251 de la L.S., no es óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido es susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1.047 del Código Civil ( Conforme esta sala in re "Fabrica la Central de Oxigeno SA s- quiebra" " Paneth, Erwinc.- Boris Garfunkel SA" " Calvet Francisco c-Cittadella s-sumaio"; " Sala Guillermo Marcelo c- Sanrec Sa s-sumario)[40]
En un fallo novedoso del año 2007, la sala E establece que "si bien el plazo del art 251 es de caducidad, si se trata en una acción fundada en la existencia de violación de derechos inderogables de los socios o en los que se afecte el orden público, ha sido admitido que no rige este plazo, sino al plazo de prescripción de cuatro años del art. 847, inc. 3 del Código de Comercio. Resulta nula de nulidad absoluta, la decisión asamblearia que aprobó el aumento de capital social, que persiguió de modo irrazonable y arbitrario la licuación del capital que la accionista actora invoca tener en la sociedad demandada, encuadrando la situación en el art. 1198 del Código Civil al lesionar los derechos, de quien, por lo menos no podía invocar la calidad de socio, de manera que en esas condiciones la decisión asamblearia y su impugnación no queda sujeta al plazo del art. 251 de la ley 19.550, sino al de prescripción de cuatro años del art. 847 inc. 3) del Código de Comercio. La afirmación de que el interés del accionista impugnante debe compadecerse con el interés social y no puede resguardar un interés personal o individual, constituye un criterio que puede ser puesto en duda cuando estamos ante una sociedad anónima cerrada. En acción prevista por el artículo 251 de la ley 19.550 confluyen el interés del órgano de defensa social y el interés propio y personal del accionista impugnante, y desde este punto de vista la acción en análisis seria mixta, en el sentido de comprender al interés social y al interés particular del demandante." [41]
También existen supuestos de solicitudes de medidas cautelares de suspensión de decisiones asamblearias. Si bien la Jurisprudencia es cautelosa, en algunos supuestos las ha admitido. La Sala D no admitió la medida cautelar de suspensión de asamblea en un caso donde se había resuelto aprobar la capitalización de los aportes irrevocables y créditos efectuados por accionistas, elevar el capital social y aprobar la reducción de capital a fin de cumplir con el art. 206 L.C. Dispuso una anotación de litis sobre los títulos accionarios a emitirse como consecuencia de lo resuelto en la asamblea impugnada. [42] En el mismo sentido votó la Sala E en dos precedentes jurisprudenciales ante la capitalización de un préstamo, manifestando que estaba consentido y que el dinero había entrado a la sociedad. Ante un aporte irrevocable fundó en que el accionista había estado presente y no había ofrecido cancelar el crédito y que era contrario al interés social.[43] En ambos casos manifestó que los extremos de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosa no se encontraban prima facie acreditados[44].
Por el contrario, la Sala A decretó la suspensión de una asamblea de una sociedad constituida por dos socios en la que a uno de ellos no se lo había dejado participar en el acto asambleario por haber anoticiado con una demora de "media hora" la concurrencia al mentado acto asambleario. En esta se había dispuesto un aumento de capital cuya concreción mediante la suscripción de acciones por terceros o su posterior circulación entre éstos, acarrearía a la accionante un perjuicio de imposible reparación ulterior (sería altamente probable que un aumento de capital no suscripto por esta última le hiciera perder su posición de privilegio, permitiendo a la sociedad obtener las mayorías estatutarias previstas para la aprobación de resoluciones asamblearias).[45] Con el mismo criterio resolvió la Sala E fundamentando en que en la asamblea impugnada, el único accionista presente había decidido un aumento del capital social equivalente a diez veces su importe, expresando motivos meramente genéricos, lo que impedía evaluar su razonabilidad. Apuntó que de los últimos estados contables aprobados por la sociedad, surgiría la existencia de resultados no asignados que superaría ampliamente el importe del aumento y ellos no habrían sido capitalizados a efectos de mantener incólume la participación social de cada uno de los accionistas según lo establece el art. 189 de la ley 19.550. Estimó que el aumento dispuesto sin prima de emisión podía ser violatorio de lo dispuesto en la Resolución 9/06 de la IGJ.

VI. NORMAS FUNDAMENTALES DONDE SE TRATA DE PROTEGER A LOS ACCIONISTAS FRENTEA LOS AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL

DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE (artículo 194)
PRIMA DE EMISIÓN (artículo 202)
DERECHO DE RECESO (artículo 245)

VII.DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

El derecho de suscripción preferente en conjunto con el derecho de receso y la prima de emisión, son los pilares fundamentales del legislador para que no se produzcan abusos en casos de aumentos de capital social; para que no se utilicen como herramienta para modificar las mayorías o los votos o para "minimizar a un accionista que molesta".
Es un derecho absoluto, una norma inderogable que nos viene del derecho italiano. No puede ser excluida estatutariamente por ser una norma imperativa del derecho societario, sin llegar a la categoría de orden público. La inderogabilidad genérica de ese derecho sólo indica la imposibilidad de su derogación por vía estatutaria, pero esto no implica que la sociedad lo excluya para un aumento concreto (la asamblea lo puede resolver en los términos del art. 197[46]).
Persigue que no se utilicen los aumentos de capital social para modificar las mayorías o el porcentaje en los votos. Luego de un aumento de capital social, con el derecho de suscripción preferente los accionistas tienen que haber estado en condiciones de mantener su proporción en el capital y en los votos.
Tiende a proteger que se mantenga el equilibrio económico de cada socio. Tutela los porcentajes de participación de los accionistas dentro de la sociedad y de la clase de acciones.[47] Se concede en el supuesto de emisión de nuevas acciones, obligaciones negociables y debentures convertibles en acciones. Solamente puede limitarse en los casos que la ley específicamente acepta (artículo 197).
Cuando se realiza un aumento de capital, las clases o categorías de las acciones ordinarias existentes se deben respetar en las nuevas (salvo que el estatuto las extienda a las preferidas).
Es compatible con la prima de emisión.[48]
Los legitimados son los titulares de acciones ordinarias ya sean de voto simple o plural y el estatuto o la ley lo pueden extender a las acciones preferidas.
Las acciones ordinarias son las titulares de este derecho, pues justamente lo que se está protegiendo es el derecho en el voto; es decir, de formar la voluntad social.
Este derecho se puede extender a las acciones preferidas si el estatuto o la asamblea lo establecen. Por ello, es descalificable la sentencia que asigna tal derecho a las acciones preferidas, atribuyendo a la citada norma una incongruencia (sin basarse para tal conclusión en norma vigente, sino sólo en opiniones doctrinarias[49]).
Se puede no respetar la proporcionalidad de las diferentes clases de acciones (derechos de cada una de las clases), si una asamblea de cada clase reunida con anterioridad a la asamblea que decide el aumento de capital social con las mayorías establecidas en el artículo 260, admite que no se respete la proporcionalidad. En este supuesto, todos los accionistas se consideran integrantes de una única clase para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Puede no respetarse este derecho cuando la sociedad tenga acciones con privilegio en el voto y cotice en bolsa (en este caso las acciones que se emitan serán todas de un solo voto [artículo 216]).
Para que los accionistas ejerzan este derecho, se debe ofrecer por edictos en el diario de publicaciones legales y si la sociedad se encuentra comprendida dentro del artículo 299, debe publicarse en un diario de mayor circulación de la República. La publicación debe efectuarse por tres días.
Se encuentra discutido si se puede suplantar la publicación en el Boletín Oficial en las sociedades anónimas, por comunicación fehaciente realizada a los accionistas. La ley exige la publicación en el Boletín Oficial y la resolución 7 de 2005 de [50] Se puede adicionar en el estatuto otra forma de publicación además de la edictal, pero nunca se puede en una sociedad anónima prescindir de la misma. Una vez efectuado, el ofrecimiento adquiere el carácter de oferta irrevocable y no hay modo de dejarla sin efecto.[51]
Conforme la ley, el plazo, es de treinta días corridos desde la última publicación. Puede encontrarse establecido en el edicto o por el contrario, el silencio es suplido por el propio texto de la ley. Comienza a correr desde la hora cero de la última publicación, hasta las 24 del día treinta posterior.
La comunicación a la sociedad se debe realizar de manera fehaciente, bastando una nota cursada a la sede social, debidamente recibida por persona habilitada o representante de la sociedad, lo lógico es realizarlo mediante comunicación fehaciente (carta documento)."
La omisión o el cumplimento indebido del procedimiento dará derecho a la acción de impugnación judicial o a la exigencia judicial de la cancelación de las acciones que le hubieran correspondido o al requerimiento del resarcimiento de los daños ocasionados en caso que las acciones hayan sido entregadas previamente[52].
Se establece de manera excepcional la posibilidad de su limitación. Se debe tener en consideración para ello el principio general que no puede ser limitado o suprimido.
El interés social es el elemento determinante para establecer la limitación del derecho de suscripción preferente. Nada menos que esta noción tan controvertida en doctrina para instaurar como parámetro de la limitación.
Para algunos, el interés social es el de la mayoría de accionistas; para otros, el interés social es el de la sociedad toda, que se desprende de los socios y protege a la sociedad independientemente de las decisiones del grupo mayoritario.
Esta noción se encuentra relacionada con la problemática del conflicto societario y de los grupos de poder. La ley establece que las decisiones se deben tomar por mayorías. Se protege el interés social y se evita el abuso de la mayoría o del grupo mayoritario. El interés social prevalece sobre el interés de la mayoría.
Por ello, para limitar el derecho de suscripción preferente se debe encontrar en juego el interés social y la suscripción debe efectuarse con: Aportes en especie o Capitalización de deuda.
Con los aportes en especie se incorpora un bien determinado no susceptible de adquisición en el mercado a la sociedad, que puede ser mueble o inmueble.
La capitalización de deuda está prevista ante la dificultad de cancelar deudas por parte de la sociedad. Es una forma de transformar una deuda en capital social. Es muy útil cuando no se puede cancelar la deuda pero también puede ser utilizada para perjudicar a accionistas minoritarios.
Para dar mayor seguridad a los accionistas minoritarios en el supuesto de limitación, la ley ha establecido que se debe adoptar la decisión con las mayorías del último párrafo del artículo 244 (es decir, mayoría de acciones con derecho a voto sin aplicarse pluralidad, y todas las acciones poseen un voto)

Un tema interesente es la limitación del derecho de suscripción preferente con el pago de honorarios a los directores en acciones. De ser factible, se puede utilizar como maniobra del grupo mayoritario para perjudicar al grupo minoritario y licuarle la parte. La jurisprudencia lo ha admitido en un supuesto donde en una asamblea unánime se resolvió pagar los honorarios de los directores con acciones del ente. Se manifestó que en este caso no puede considerarse violado el derecho de preferencia, se rechazó la demanda iniciada por un accionista director del ente que estuvo presente en el acto y prestó su aprobación, pues tuvo oportunidad de oponerse al pago, resultando intrascendente que tal modalidad estuviese o no prevista[53].
Jurisprudencia ha tenido posibilidad de expedirse diciendo que "No se advierte violación legal alguna al derecho de preferencia que establece el art. 194 de la ley de sociedades (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) si luego de la asamblea que dispuso el aumento de capital social de una sociedad anónima, el directorio resolvió publicar el edicto que daba a conocer las acciones a emitirse, sin decidir propiamente la clase de tales acciones, toda vez que los accionistas recurrentes asistieron a la asamblea, votaron la medida y no exteriorizaron su voluntad de ejercer dicho derecho en ese momento ni en los treinta días posteriores.[54]

Se ha dicho que en un supuestos "en que la sociedad no canceló la deuda que mantenía con el fisco sino que, por el contrario, se acogió a moratorias, pagó sólo cierta suma en efectivo y dio garantías por el saldo restante, que no se encontraba cumplido el recaudo contenido en el art. 197 de la ley 19.550 en cuanto exige la existencia de interés social para resolver en casos particulares y excepcionales la limitación o suspensión del derecho de preferencia, ni el requisito de que el aumento de capital se integre con aportes en especie o en pago de obligaciones preexistentes.[55]"
Se ha admitido procedente la suspensión de la decisión de la asamblea cuya nulidad se impetra si prima facie aparecieran afectados los derechos de preferencia que la ley acuerda a los tenedores de acciones ordinarias para la suscripción de nuevas emisiones[56].
En el caso de una sociedad concursada se ha manifestado que "corresponde rechazar la solicitud tendiente a obtener la ratificación judicial de la renuncia anticipada al ejercicio de suscripción preferente de acciones, efectuada por la concursada, en el marco de un aumento de capital de una sociedad controlada pues, no se ha acreditado que el negocio cuya ratificación se pretende haya sido conveniente para la continuación de las actividades de la concursada o que resguarde los intereses de los acreedores, máxime cuando la aludida solicitud de ratificación no ha sido efectuada por aquélla. "[57]
En las sociedades que no hagan oferta pública se puede notificar conforme el nuevo procedimiento del artículo 237.
Se puede suspender el procedimiento cuando las acciones estén destinadas al personal.
El derecho de acrecer se encuentra íntimamente ligado al derecho de suscripción preferente e intenta mantener el mismo elenco de socios. Si frente a un aumento de capital algunos socios deciden no ejercer el derecho de suscripción preferente, los que lo hicieron tienen derecho a suscribir la proporción que ha quedado vacante manteniendo el porcentaje de los que ejercieron el derecho de suscripción preferente.-
La ley no establece ningún procedimiento para el ejercicio del derecho de acrecer. Alguna doctrina considera que se debe publicar en el Boletin Oficial. Es prudente que se realice el ofrecimiento mediante un nuevo aviso de la misma forma en que se ejerció el derecho de preferencia y que una vez concluidos los treinta días desde la última publicación se podrá dar por cerrado el procedimiento. Tampoco se establece un plazo al respecto.

VIII.PRIMA DE EMISIÓN
En este campo, el abuso de la mayoría se suele evidenciar con toda crudeza y por ende, los juristas deben estar especialmente alertados, redoblando los esfuerzos para evitar los desbordes.
Gracias a ya conocidas maniobras de ingeniería jurídica, es frecuente que mediante artimañas se perjudique de manera irreparable a uno o más accionistas o a alguna de las partes.
Es bastante común que con el transcurso de los años, en el seno interno de la sociedad se constituyan bloques con intereses claramente diferenciados, compuestos por los que comúnmente denominamos: "accionistas mayoritarios" y "accionistas minoritarios".
Frente a esta situación de beligerancia insoluble en el contexto legal, es común que se decida aumentar el capital para licuar la parte del accionista minoritario, que no podrá suscribir acciones.
La ley de sociedades en el artículo 202 autoriza a emitir con prima de emisión. La ley suple una omisión del Código de Comercio.
Se ha afirmado que la emisión de acciones con prima constituye uno de los sistemas más utilizados en la práctica para eliminar los peligros que se asocian al aumento de capital.
La emisión con prima o sobreprecio equipara la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su función para los accionistas existentes, es la de conservar el mayor valor real de la acción que si se emitiera sin prima _esto es al valor nominal_, traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas que participarían en igualdad de condiciones con los antiguos, de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha.
La prima tiene su fundamento en buscar la manera de fortalecer el patrimonio social para evitar el aguamiento si los suscriptores son extraños. Mantiene la paridad entre las acciones emitidas y las que se emitan, compensando a los antiguos socios con los que se incorporen. El sobreprecio no implica de modo alguno ganancia para la sociedad, sino un incremento del patrimonio. Para la sociedad sería lo mismo emitir mayor cantidad de acciones, sin necesidad de recurrir a mayores diferencias.
La ley no es clara con respeto a la obligatoriedad de la prima de emisión.
Se ha discutido si el accionista minoritario que se encuentre impedido de suscribir nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, puede exigir que la emisión se haga con prima. Tal solución ha sido aceptada, en algunos casos,condicionada a la demostración que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad, pudiéndose presumir que se hace con el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas.
Héctor María García Cuerva fue el precursor en afirmar que es obligatorio emitir con prima ya que la misma constituye el precio de la diferencia entre el valor nominal y el valor real de las acciones en relación con el patrimonio social neto.[58]
En una economía inflacionaria como sabe ser la nuestra, el distinto valor numérico existente entre el patrimonio neto social del cual la acción es una parte alícuota y su valor nominal, refleja en forma evidente el desajuste y el mismo es una de las razones para adoptar la decisión de emitir acciones cuyo precio supere el valor nominal.20
En los autos Augur c-Sumampa se enfatizò que la emisión con prima o sobreprecio tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y con las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, al valor nominal. Su falta traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas que participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha. [59]

El sobreprecio no implica ganancia para la sociedad, sino un incremento del patrimonio. Para la sociedad sería lo mismo emitir mayor cantidad de acciones sin necesidad de recurrir a mayores diferencias. El daño se causa por la no participación de algunos accionistas en el aumento, no por la calidad del que suscriba acciones. El resultado de licuación se da simplemente por la no participación de alguno de los socios ya existentes, pues un tercero cómplice de algunos accionistas, podría adquirir todas las acciones que se emitan, causando el mismo efecto.
En el fallo mencionado, se indicó que si bien es cierto que un sector de la doctrina admite la posibilidad que en supuestos especiales, el accionista minoritario que se encuentre impedido de suscribir nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, puede exigir que la emisión se haga con prima. Tal solución ha sido aceptada a condición de que se demuestre que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad _pudiéndose presumir que se hace con el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas_. [60]
En los autos indicados, también se afirmó que la emisión con prima que atendiera a la protección del socio que por razones particulares no quisiera o no pudiera suscribir, comportaría al mismo tiempo una lesión directa al derecho subjetivo de los otros accionistas preexistentes que tienen un verdadero y propio derecho a suscribir a la par; es decir, que gozan de una franquicia del sobreprecio mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Esto se comprende apenas se tenga en consideración que la imposición de un sobreprecio condiciona el ejercicio mismo del derecho de opción, no sólo porque eventualmente pueda tomarlo más oneroso, sino porque puede volverse menos atractiva la oferta de acciones con sobreprecio cuyo destino es la formación de reservas, que la de suscribir mayor cantidad de acciones a la par, con lo que se acrecienta la participación en el capital y las expectativas al dividendo.[61]
Este argumento no condice con el instituto del derecho de suscripción preferente, que se encuentra establecido para que el original elenco de socios pueda mantener su proporción en la tenencia accionaria. No creemos que sea una propuesta ética válida, admitir que se pueda incentivar a los accionistas a invertir sobre la base de la explotación de los restantes que no participen en el aumento.
En el caso de aumento de capital, se confrontan distintos intereses de los accionistas. Por una parte, compromete el interés relacionado con la conservación de la proporcionalidad de las prestaciones que usualmente se puede atribuir a grupos mayoritarios o de control o a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que por diversas circunstancias privilegia determinada posición societaria. Por otra parte, se debe considerar el interés del accionista que quisiera mantener la consistencia patrimonial de su participación; es decir, que no disminuya el valor de sus acciones (lo que sucedería si se licuara su participación en el capital por aumentarse el mismo mediante emisión de acciones a la par). Este es el interés de los accionistas minoritarios, a veces ahorristas o inversores, que no quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones. El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente que de manera enfática consagra nuestra legislación. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima. Sostenemos no es una mera posibilidad que contempla la ley, sino un derecho.
En el Congreso Nacional de Derecho Societario de La Cumbre de 1977, el Dr. Rafael Mariano Manóvil, propuso la posibilidad de exigir la prima cuando el aumento carezca de razonabilidad.[62]
Existe un antecedente jurisprudencial de la sala B del año 1997 que resalta que la obligatoriedad de emitir con prima, aparece impuesta no por la letra de la ley, sino por la coherencia del sistema y la operatividad de los principios primogénitos del derecho privado (art 953, 1139 Y 1201 del Código Civil) La Cámara manifiesta que al menos para esta clase de temas, se configuraría una hipótesis de actuación "leonina" comprendida en el artículo 13 de la ley 19550. Indica que siempre que la realidad económica así lo imponga, se debe acudir a la emisión de acciones con prima por existir diferencias entre el patrimonio neto y el capital social. Si bien se enfatizan estos argumentos, en el caso de referencia no se hizo lugar a la solicitud de aumentar el capital con prima de emisión por que el representante del accionista no lo hubo solicitado en el momento de tratarse el aumento de capital social, sino que lo peticionado fue la impugnación de la asamblea por este hecho.[63]
La jurisprudencia ha indicado " que son nulas las decisiones asamblearias sobre aumento de capital y emisión de acciones con prima, si sus alcances eran imprevisibles para los accionistas en lo atinente al aumento, dada la vaguedad del orden del día, mientras la emisión con prima fue decidida sin ningún tipo de anuncio concerniente a esa particularidad. Sin embargo, no se trata de un supuesto de nulidad absoluta que no pueda ser remediada por confirmación del acto, pues, si bien se percibe objetiva transgresión a una norma legal imperativa (art. 246, ley de sociedades) no está comprometido el orden público, sino solamente el interés particular de los accionistas de la compañía: el de resolver si es menester asistir a la reunión, o si no lo es, el de informarse convenientemente para votar, etc. Por ello, las decisiones referidas pueden confirmarse por una decisión asamblearia válida posterior, adoptada en asamblea convocada para considerar y ratificar aquellas resoluciones, si en el orden del día se incluyeran todas las precisiones de las que careció la anterior. En materia societaria, deben distinguirse las normas imperativas de orden público y las que no revisten este carácter, pues existen, en efecto, disposiciones que hacen al balance de principios sistemáticos en la economía de la legislación específica, o al equilibrio entre mayorías y minorías que, en dicha economía, conjugan los principios institucionalistas o contractualistas que, en tensión, campean como alternativas contingentes en la referida normativa, pero no necesariamente comprometen al interés del pueblo o a opciones de la comunidad política como tal. "[64]
En el Congreso de derecho Societario de Huerta Grande, la Cámara de Sociedades Anónimas propuso se modificaran algunas normas en defensa de la intangibilidad de los derechos de participación del accionista en las sociedades por acciones. Se postuló que el valor nominal de la acción no es condición esencial de la misma y en consecuencia se deberían modificar los artículos 188, 201, 202 etc. de la ley de sociedades. La propuesta tiende a desacralizar el valor nominal de las acciones, tarea que el legislador debería afrontar. La intangibilidad del derecho del accionista a su cuota de participación en el "Capital Social ", se consigue restaurando el pleno sentido de la norma del art. 62 L.S., expresando el monto del capital a moneda constante, constituyendo por ende una cifra histórica.
Bajo este enfoque, lo que realmente importaría es la cantidad de acciones que conformaran la tenencia del accionista, entonces ésta no se podría ver afectada. También se propone abolir el valor nominal unitario, como elemento esencial de la acción. El proyecto se estructura en dos cuentas: "Capital Social Ajustado", para determinar el valor de la cuota de liquidación y '"EI valor de libros por acción" que resulta de dividir el patrimonio neto por la cantidad de acciones en circulación. Se propone modificar entre otros el art 202 L.S., el que quedaría redactado de la siguiente manera. El precio de la emisión será igual para todas las acciones comprendidas en una misma emisión. En las sociedades cuyas acciones expresen un valor nominal unitario, es nula la emisión bajo la par, excepto en el supuesto de la ley 19060. En emisión sobre la par, la prima de emisión integrará el capital social. En caso de acciones sin valor nominal unitario, la Asamblea fijará el precio de emisión. El contravalor de las acciones emitidas integrará el capital social a los efectos de los ajustes periódicos del mismo. Las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones aunque los estatutos no lo prevean, podrán delegar en el directorio la facultad de fijar el precio de emisión, dentro de los límites que deberá fijar la asamblea.[65] Esta postura sigue la corriente legislativa de algunos países en los cuales no existe la noción de capital en términos similares a los nuestros.
En consecución con lo incorporado en un Proyecto que el Ministerio de Economía elaboró en 1994, en el Congreso de Derecho Societario de Mar del Plata, los Dres. Ricardo Augusto Nissen y Ricardo Ludovico Gulminelli, postularon que en una futura reforma habría que establecer la obligatoriedad de la emisión con Prima. Especificaron que el artículo 202 debía modificarse y establecerse que:" será obligatorio emitir con prima cuando, el patrimonio de la sociedad incluyendo el valor de la empresa en marcha, sea superior al capital social". En dichos casos, la prima debía cubrir la diferencia protegiendo al accionista que no pudiera integrar dinero, como al que no quisiera receder.[66]

En las VIII Jornadas de Institutos de derecho Comercial de la República Argentina celebrado en Mar del Plata en junio de 2000, hemos afirmado que es obligatorio emitir con prima cuando el patrimonio de la sociedad, incluyendo el valor de empresa en marcha, sea superior al capital social. Indicamos que con la actual legislación, cuando se produce dicha diferencia resulta obligatorio la emisión con prima, si bien proponíamos la modificación del art.202 de la L.S en una futura reforma.
Se debe emitir igualmente con prima cuando las nuevas acciones las suscriben antiguos accionistas o terceros. Tampoco existen diferencias con la limitación o no del derecho de suscripción preferente[67].
La ley establece que es facultad de la Asamblea Extraordinaria fijar la prima de emisión. Nosotros no concordamos y observamos que la exposición de motivos no es suficiente. Creemos, que aunque la ley no se refiera de manera concreta a la asamblea ordinaria, dicha posibilidad se encuentra implícita cuando nos encontramos ante una asamblea que decide el aumento de capital dentro del quíntuplo en los términos del artículo 188 de la ley de sociedades[68]. Como es sabido, en dicha situación la asamblea es necesariamente ordinaria. Queremos reafirmar con esta postura algo ya manifestado por el Dr. Zaldivar. Consideramos que esta facultad tiene aun más fundamento dentro de la asamblea ordinaria, toda vez que el accionista carece de derecho de receso. Creemos que la situación que se da dentro de las asambleas ordinarias, es mucho más grave que en las asambleas extraordinarias, porque si se emite sin prima de emisión, los accionistas tendrían que ver cómo se licua su patrimonio de una manera pasiva ya que no tienen ninguna norma que proteja su derechos. No olvidemos que no pueden receder. El accionista que no pudiera suscribir el aumento de capital, o no quisiera suscribir un nuevo aumento, se encontraría en una situación ruinosa.
Si se dieran las circunstancias que referenciamos, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte de los accionistas que suscribieran el aumento en detrimento de quien no pudiera hacerlo. El accionista que no suscribiera el aumento de capital no contaría con ningún elemento para defenderse, lo que seria altamente reprochable.
Creemos que si se realizara una asamblea ordinaria en la cual se decidiera un aumento de capital social, todo accionista tendría derecho a solicitar que se haga con prima; si no se hiciera de esta manera, se encontraría legitimado para impugnar tal decisión de la asamblea dentro de las condiciones del art 251 de la ley de sociedades.
La sala B de art. 202 de la LS que exige la celebración de asamblea extraordinaria en caso de que se efectuara emisión con prima y que correspondía acoger el receso de los accionantes porque se cumplían los requisitos legales previstos para su ejercicio. Se dijo que la convocatoria a asamblea debía calificar su índole y nada impedía que ambas reuniones pudieran realizarse contemporáneamente para funcionar en un solo acto, con la finalidad de abordar un orden del día que involucrara asuntos incluidos por los arts. 234 y 235. Asimismo se expresó que la normativa vigente no impedía que las asambleas sumaran las dos calidades y tomaran resoluciones referidas a la competencia de ambas, siempre que se cumplieran los requisitos de quórum de constitución y las mayorías requeridas para la validez de las decisiones de cada una de ellas. Se afirmó que los accionistas impedidos de suscribir el aumento de capital se habían perjudicado en su situación accionaria y podían receder porque el aumento de capital había sido aprobado por una asamblea extraordinaria que fijaba prima de emisión e implicaba un desembolso en efectivo. [69]

Con respecto al cálculo de la prima, existen diferentes posturas. Algunos especifican que se debe calcular sobre la base de la diferencia que existe entre el capital y el patrimonio neto; otros se enrolan en la postura que afirma que se debe calcular teniendo en consideración el patrimonio de la empresa o el valor empresa en marcha, en donde se adicionaría el valor llave. El Dr.García Cuerva sostiene que el accionista tiene derecho a exigir que se emita con prima para resguardar la adecuación entre el valor nominal y el real del patrimonio neto[70]. En caso de controversia, el juez deberá fijar el justo valor de la prima analizando las circunstancias recién referenciadas. El maestro Isaac Halperin, en su ya tradicional Tratado de Sociedades Anónimas, -ahora actualizado por el Dr. Julio C. Oategui-, indica que"...corresponde al mayor valor (por encima del nominal) de la acción, sea por su cotización en bolsa, sea por el valor del patrimonio neto, sea por las perspectivas de la explotación social, etc... ".[71]
En los Cuadernos de Derecho Societario (Dr. Zaldivar y otros), se manifiesta que va a ser diferente el criterio para determinar la prima, según nos encontremos ante una sociedad cerrada o ante una abierta.[72]
Los Dres. Ricardo Augusto Nissen y Ricardo Ludovico Gulminelli, estimaron como pauta para calcular el monto de la prima, el valor total del patrimonio social, incluyendo el de la empresa en marcha. Creen que establecer la obligatoriedad de la mera revalorización del capital originario sería insuficiente porque no se computarían las reservas y las acreencias de la sociedad. En cambio mediante el procedimiento propiciado, las sociedades comerciales no tendrían que realizar ninguna reforma, simplemente adecuarse a esta regulación para el caso del aumento de capital. Estos autores, establecen como monto de la prima el que más se ajuste a la realidad, porque tienen en consideración el valor de la empresa de acuerdo a las utilidades de la misma, a la proyección en el mercado y a la posibilidad de obtener utilidades en el futuro; es claro que dentro de este valor empresa en marcha se debería considerar el valor llave.
Al hablar de valor empresa en marcha, se mejoran todas las posibilidades de calcular la parte del socio que establece la ley de sociedades, ya sea el art. 92 (exclusión), 245 (receso) y se asemeja a lo establecido por el Art. 238 (supuesto de invocación indebida). A los efectos de determinar este valor, la teoría económica de valuación de empresas cuenta con diferentes métodos: el flujo de fondos descontados (antes de cargas financieras) -unlevered discount cash flow-; CAPM -capital asset princing model-; valor de sus activos netos y sus pasivos; Multiplo de Ebitda normalizado o price Earning pretendido multiplicado por su utilidad normalizada; enfoque que el mercado asigna a empresas similares[73].

Ante todas estas posturas, nosotros consideramos que:

a) Actualizado el capital. Esta postura es propiciada por algunos autores, no se establecería el verdadero valor que tienen las acciones antiguas porque no se tendrían en consideración todas las utilidades que los accionistas por alguna causa no retiraron de la sociedad y que se encuentran contabilizadas dentro de el patrimonio neto fuera del capital social. Iguales argumentos aplicamos para la postura que actualiza un porcentaje del capital social.
b) Diferencia entre el capital social y el patrimonio neto.
Se calcula la prima a valores contables, como si se tratase del valor de la parle del socio que recede al cual se le abona conforme el último balance que se ha realizado o que debe realizarse. Las normas de contabilidad y de registro de las operaciones en los balances, difieren de los valores reales. Por lo general son menores los montos establecidos en los balances a los valores reales de la empresa. A su vez, se puede encontrar que un socio o tercero haya realizado aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, que aparezcan contabilizados como una cuenta del patrimonio neto y que modifiquen este parámetro beneficiando a los accionistas antiguos, en detrimento de los nuevos. No todas las cuentas que se encuentran dentro del patrimonio neto representan utilidades no distribuidas.Por ello consideramos que no es la forma adecuada de calcular la prima de emisión.
c) Diferencia entre el capital social y el patrimonio. En este caso se tendrá en consideración lo que realmente la empresa vale hoy, se confeccionará un cálculo de su valor en el momento del aumento y sobre dicho monto se calculará la prima. Creemos que este parámetro puede ser muy justo para algunos casos, pero no para aquéllos en los cuales el valor llave es superior al patrimonio, pues este último no se considera para el cálculo.
d) Diferencia entre el capital y el valor de la empresa en marcha. En este caso, se tomará el valor del patrimonio social. Pero no éste como único parámetro, sino que el
valor llave se tendrá como elemento para el cálculo de la prima y se calcularán las posibilidades de generar utilidades dentro de la empresa. Lo más importante en el momento de la valuación, justamente será esta posibilidad de generar utilidades. En la realidad económica actual, es el que más se asemeja a un precio justo porque la empresa vale por la posibilidad de generar riquezas.
e) Valor de cotización. Para las empresas que cotizan en
bolsa, es claro que el valor que más se asemeja a la realidad es el valor de cotización porque es fijado por los inversionistas valorizando la posibilidad de generar riqueza de la sociedad.

Se debe asegurar al accionista que no suscriba un aumento de capital la mantención del valor de sus acciones en base a pautas de la realidad. Esto se logra considerando el valor empresa en marcha, ingrediente que vemos necesario para fijar el valor de los paquetes accionarios. En síntesis, es fundamental tener en cuenta la potencialidad de generar utilidades, la rentabilidad de la empresa _que no siempre tiene relación con el patrimonio, entendido en forma clásica_. La manera más justa para determinar el valor de la prima es la que parte de la base de establecer un valor de las acciones, equivalente al que sería abonado por un adquirente en el mercado, si las mismas fueran puestas a la venta. Es oportuna la pregunta sobre si los accionistas pueden impugnar el monto de prima establecido por la asamblea.
La Jurisprudencia moderna considera la obligatoriedad de la prima de emisión cuando se vulnera la ecuación conmutativa, que es la esencia de la relación contractual. Así se resuelve en Lurie, Jorge A. c. Ponieman Hnos. S. A. "Esa locución "se podrá" no tiende a denotar alternatividad o facultad para elegir libremente acudir al mecanismo de emisión con primas o sin ella, es más bien tiende a subrayar la legitimidad de la emisión con prima. Así, de su empleo no se sigue necesariamente que no exista obligatoriedad. El carácter forzoso, quizá no universal, puede venir impuesto en ciertos casos porque la ausencia de sobreprecio vulnere respecto de las acciones anteriores al aumento, la ecuación conmutativa que es de la esencia de relaciones de naturaleza contractual como lo es la societaria, al menos para esta clase de temas y aunque se trate de una sociedad anónima; si se aceptara lo contrario se configuraría una hipótesis leonina comprendida en el campo conceptual del art. 13 de la ley 19.550 (aunque en materia de anónimas no se deba hablar de socios sino de acciones). La obligatoriedad no aparece impuesta por la letra de la ley, sino por la coherencia del sistema y por la operatividad de principios primigenios del derecho privado (arts. 953, 1139 y 1201, Cód. Civil, entre otros)." [74]

En Block c/ Frigorífico Block SA se resolvió que "La obligación surge cuando se advierte un evidente desfasaje entre el valor nominal de las acciones preexistentes al aumento y su contravalor patrimonial, pues ello resultaría confiscatorio para los anteriores accionistas, al vulnerar la ecuación conmutativa que es de la esencia de las relaciones de naturaleza contractual, violando principios primigenios del derecho privado (arts. 953, 1139 y 1201: Cod. Civil; ver Duloup, Atilio "Prima de Emisión y Derecho de Suscripción Preferente" en ED Año XXVI Nº 7027, Revista del 12/7/88 )..... La nulidad propiciada encuentra sustento además en la norma del art.13 inc.5° L.S. por la cual se nulifica toda estipulación que permita la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio que se aparte notoriamente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva"[75]
Consideramos que el accionista disconforme con el monto establecido para la prima, podría impugnar la asamblea por esta causa.
la asamblea. Y en el acta de asamblea deberán resultar los fundamentos que justifiquen la determinación de la prima de emisión.
Se exceptúa de la obligatoriedad de la prima en los casos de asambleas unánimes, cuando todos los accionistas ejercieron en forma total su derecho de suscripción preferente, o ejercieron derecho de receso.
La prima se afectará a una reserva especial y su distribución se hará cumpliendo con las exigencias de reducción voluntaria del capital social (artículo 203 y 204 de la ley de sociedades).
El proyecto de reforma ofrece una solución a esta problemática: establece la obligatoriedad de la prima de emisión cuando lo disponga el estatuto o exista una disparidad entre el valor nominal y el valor patrimonial proporcional por acción que exceda el 30 porciento. Será obligatoria la emisión con prima, cuyo monto se determinará sobre las bases que fije el estatuto o en su defecto establezca la asamblea. La prima obligatoria por disparidad del valor puede ser dispensada por la asamblea salvo que medie oposición de accionistas que representen el cinco por ciento del capital social, si el estatuto no fija un porcentaje menor.
No se aplica para las sociedades autorizadas a realizar oferta pública de acciones, en tanto los cupones se negociarán efectivamente en un mercado con liquidez y formación objetiva de precios.
La prima sin los gastos, integra una reserva especial que es distribuible si queda cubierta la reserva legal.
La Cámara confirmó dos resoluciones de la IGJ donde se había capitalizado la cuenta "ajuste de capital", de aportes irrevocables y del saldo positivo de la cuenta "resultados no asignados" mediante la emisión de acciones con prima. Puntualizó que la emisión de acciones liberadas se debía aplicar coordinadamente con el art. 194 L.S.C., determinando implícitamente su carácter dispositivo previo. Afirmó que el ordenamiento disponía que la emisión de las acciones liberadas debía ser decidida en la misma asamblea aprobatoria del aumento efectivo o en asamblea anterior, incluyéndosela como un punto especial del orden del día, y que el aumento efectivo del capital social debía tener como base la cifra de capital re-expresado inmediatamente consecuente con la emisión de las acciones liberadas. Explicó que en la capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance donde se entregaban acciones liberadas (caso de emisión por ajuste de capital), la finalidad de la prima de emisión se cumplía cuando el art. 189 L.S.C. imponía la obligación de respetar la proporción de cada accionista. Determinó que en estos casos no se podría requerir prima de emisión, ya que hacería abonar a los accionistas un precio de compra por una reserva que ya les pertenecía[76]. En la otra resolución destacó que tal extremo quebrantaba la transparencia que debían exhibir los estados contables conformando una apariencia frente a terceros de un irreal incremento del patrimonio neto, que no podía ser avalada por la autoridad de contralor. Advirtió que los fondos generados por primas de emisión constituían uno de los medios de financiamiento externo de la empresa en tanto no habían sido derivados de la propia actividad social, provenían del circuito externo y eran incorporados al patrimonio de la sociedad por vía de sobreprecio impuesto en el contrato de suscripción, con base en la asamblea que lo decidía. Esto claramente no había acontecido en la especie pues se había reflejado a terceros una situación patrimonial que no coincidía con la real situación de la sociedad[77].

IX.- DERECHO DE RECESO

El derecho de receso aparece relacionado con el aumento de capital cuando el aumento implique un desembolso para el accionista (artículo 245).
Este artículo busca proteger a los accionistas que por alguna causa no pueden suscribir el aumento de capital (no tienen dinero para desembolsar o no quieren hacerlo para que no se vea perjudicada y menoscabada su participación). Entonces, se les permite ejercer el derecho de receso y retirarse de la sociedad.
En este caso se le reintegra su parte conforme lo establece la ley de acuerdo al último balance realizado o que deba realizarse.
Con respecto al derecho de receso, la jurisprudencia ha dicho que
la sociedad no puede desconocer el ejercicio del derecho de receso de los accionistas ante un aumento de capital mediante la emisión de acciones con prima. Si éste fue fehacientemente reconocido por el representante legal del ente -en el caso, a través de una carta documento enviada a los socios-, ello constituye una contradicción de sus actos anteriores que vulnera la buena fe y el deber de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198, Cód. Civil).
Es procedente el derecho de receso ejercido por ciertos accionistas de la sociedad si la misma resolvió por asamblea extraordinaria el aumento de capital a través de la emisión de acciones con prima de emisión, pues ello implica un desembolso en efectivo que perjudica a quienes se vean impedidos de suscribir el aumento de capital (en el caso, el juez ordenó el pago de dinero a los socios en concepto de reembolso de las acciones.-[78]).
En Gelar con Mandataria Rural, tuvo oportunidad de
resolver la declaración de nulidad de la decisión asamblearia que reforma el estatuto posibilitando el futuro aumento de capital hasta el quíntuplo[79]. Asimismo, la Sala B ha resuelto que " es procedente el derecho de receso ejercido por ciertos accionistas de la sociedad si la misma resolvió por asamblea extraordinaria el aumento de capital a través de la emisión de acciones con prima de emisión -en el caso, el juez ordenó el pago de dinero a los socios en concepto de reembolso de las acciones-, pues ello implica un desembolso en efectivo que perjudica a quienes se vean impedidos de suscribir el aumento de capital "[80].

X.REDUCCIÓN.

La ley prevé diferentes supuestos de reducción de capital:
Voluntaria: cuando consideramos que el capital es excesivo o se retira algún accionista de la sociedad se procede adecuando el capital al nuevo patrimonio de la misma ( artículo 203);
Voluntaria por pérdidas: producidas algunas pérdidas, el patrimonio es insuficiente para absorverlas, entonces se reduce el capital social adecuándolo al verdadero patrimonio de la sociedad (artículo 205);
Obligatoria por pérdidas: cuando éstas son superiores a los parámetros que especialmente establece la norma (artículo 206).
Existen otros supuestos de reducción de capital social en las sociedades anónimas: la caducidad de los derechos del socio o imposibilidad de integrar los saldos insolutos ( artículo 193), el receso ( artículo 245) o amortización de acciones (artículo 223) .
X.a. REDUCCIÓN POR EXCESO DE CAPITAL O VOLUNTARIA:
Se lleva a cabo cuando se considera que una sociedad posee mayor capital que el que necesita o cuando hay un socio que desea retirarse de la sociedad. Se procede a la reducción de la parte proporcional del socio que se retira y se lleva su parte.
Estamos ante un supuesto de reducción real o efectiva con una concomitante reducción del patrimonio neto que acontece por la restitución de aportes o la liberación de aportes no integrados[81].
La reducción voluntaria del capital social, sin pérdidas anteriores, requiere asamblea extraordinaria e informe del síndico. El proyecto de reforma de la ley de sociedades incorpora la jurisprudencia administrativa en el sentido que si la sociedad prescinde de sindicatura, el informe deberá ser realizado por un contador independiente.
Para que el proceso de reducción del capital se lleve a cabo, se necesita una decisión del directorio al respecto, que convoque a asamblea extraordinaria, que trate la reducción del capital y un informe fundado del sindico que manifieste que la sociedad va a poder seguir desarrollando sus actividades y los acreedores no se van ha ver afectados por la reducción del capital social.
El artículo 204 establece la posibilidad de reducción voluntaria del capital. Tiende a proteger a los socios minoritarios y sobre todo a los acreedores de la sociedad. La protección de los acreedores se logra mediante el sistema de oposición similar al de fusión y escisión.

El artículo remite al inciso 3 pero en realidad se está refiriendo al segundo. El proyecto de reforma modifica la remisión correcta al artículo 83 inc 2.
Se debe publicar por tres días en el diario de publicaciones legales. La oposición puede realizarse hasta quince días después de la última publicación. Tienen derecho a oposición los acreedores anteriores a la resolución asamblearia. La ley no aclara si la oposición impide llevar adelante el procedimiento. Sin perjuicio de que autorizada doctrina indica que se debe continuar con los trámites inscriptorios, los organismos de contralor no inscriben los trámites hasta tanto se haya desvinculado o garantizado al acreedor.
En la resolución 72005, la Inspección General de Justicia ha establecido en el ámbito de su jurisdicción que la reducción voluntaria requiere:
· Un estado de situación patrimonial a la fecha de la reducción, confeccionado en columnas comparativas, mostrando por cada rubro la situación previa, las afectaciones y la situación resultante de la reducción.
· Informe fundado del Síndico o del Consejo de Vigilancia en su caso o si la sociedad no cuenta con dichos órganos, de auditor.
· La constancia en el texto de la publicación donde se indique expresamente que se hace a los efectos del derecho de oposición de los acreedores sociales. (Debe contener la denominación, sede social y datos de inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio, importe de la reducción, valuación del activo y pasivo sociales, monto del patrimonio neto anteriores y posteriores a la reducción y fecha de la resolución asamblearia que la aprobó).
La ley no establece la reducción de capital entre los supuestos de derecho de receso del artículo 244. De todos modos, si bien no está previsto, podríamos decir que cuando se reduce voluntariamente el capital se están modificando las condiciones que los accionistas tuvieron en miras al momento de integrar la sociedad, por lo que se encuadra dentro de los supuestos generales del derecho de receso. Es diferente el supuesto en que la reducción se produzca por pérdidas, mora o caducidad en el aporte.
La reducción por condenación de saldos puede producirse en caso de suscripción originaria al constituir la sociedad (artículo 166 inc 2), como por aumento de capital (artículo 188 y 199). En este supuesto no hay reintegro alguno pero deben rectificarse los valores nominales.
En el art. 223 de amortización de acciones, se discute si nos encontramos ante supuestos de reducción de capital. Nuestra ley no establece con precisión una postura al respecto a diferencia de otras legislaciones como la española. Consideramos que se producirá la reducción del capital o no de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso. Este procedimiento de oposición de acreedores no está previsto para el hipotético de amortización de acciones que se realice con ganancias y reservas libres.
La excepción tiene su lógica porque si analizamos el artículo 223, refiere distribución de utilidades _porque las ganancias y las reservas son utilidades que los socios deciden llevarse, bastando para ello la resolución de asamblea ordinaria_.

La Inspección General de Justicia establece que en el supuesto de reducción por amortización total de acciones integradas, si se realiza con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres (artículos 204, párrafo segundo y 223, Ley N° 19.550), el modo de materializarse debe ajustarse a las previsiones estatutarias o de la resolución asamblearia. Si se realizó un sorteo debe acompañarse copia auténtica del acta de sus resultados labrada ante escribano público o ante la Inspección General de Justicia y la publicación de dicho resultado, que podrá también incorporarse al aviso prescripto por el artículo 10 de la Ley N° 19.550. La jurisprudencia ha establecido que la amortización de acciones es el caso típico de reducción voluntaria del capital por restitución de los aportes a los accionistas, la que se hace pagando las acciones con capital, con lo que quedan canceladas. Esto es consecuencia del principio liminar en una sociedad anónima, donde el capital se representa por acciones (art. 163, ley citada Adla, XLIV D, 3806 ), por lo que canceladas algunas de ellas, aparecería una discordancia que sólo podría ser superada con la reducción del capital en relación a las acciones amortizadas. Si bien la amortización y el rescate de acciones son dos institutos diferenciables, aún cuando ambos supuestos son adquisiciones por la sociedad de sus propias acciones, las consecuencias de una y otra operación son distintas. Mientras en la amortización la sociedad adquiere las acciones produciéndose en consecuencia una reducción del capital, en el rescate el directorio se encuentra obligado a enajenarlas nuevamente dentro del plazo de un año de adquisición (arts. 220 y 221, ley 19.550 Adla, XLIV D, 3806 )[82].

X.b. REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS.
Ambos supuestos de reducción por pérdidas no van acompañados de reducción en el patrimonio neto porque la sociedad absorbe pérdidas contra capital con un mero traslado de partidas del balance[83].
La reducción del capital nominal o contable tiene una doble modalidad: "voluntaria" cuando los socios lo consideren o "forzosa" cuando las pérdidas insumen el 50% del capital social y las reservas.
Conforme Dasso, las pérdidas que constituyen causal de disolución no están referidas a una cifra nominal de capital sino que deben guardar relación con el patrimonio neto. La norma del art. 206 constituye la confirmación de esta conclusión atendiendo a la desproporción de valores del activo y pasivo como consecuencia de la inflación[84].

1.Reducción real voluntaria.
Constituye un instrumento no obligatorio a disposición de los socios para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social. El artículo 205 establece un supuesto de reducción voluntaria por pérdidas que llevará a cabo la sociedad cuando se produzcan pérdidas para: equilibrar el capital con el patrimonio de la sociedad y para que los terceros cuenten con la verdadera entidad de capital y no con una ilusoria apariencia. No se admite la oposición de los acreedores toda vez que la merma patrimonial ya se haya producido y lo que se esté haciendo sea adecuar el capital social al verdadero patrimonio de la sociedad.
Los accionistas se ven obligados a renunciar al dividendo mientras el balance arroje déficit conforme el art. 71. Por ello se aconseja reducir el capital hasta llegar a la cifra real del mismo.
La ley no establece el momento en que se deberá efectuar la reducción del capital social, ni su obligatoriedad, por lo que es aconsejable que cuando se confeccione el balance de ejercicio se regularice la relación entre patrimonio social y capital social.
La asamblea extraordinaria conforme el art. 235 declarará la pérdida por el desequilibrio económico.
La forma de llevar a la práctica la reducción del capital social es mediante la reducción del valor nominal de las acciones o la disminución del número de ellas.
2. Reducción Obligatoria por pérdidas.
Conforme el art. 206, la reducción del capital social es obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital social para adecuarlo al patrimonio en protección de terceros. La ley se refiere a reservas de manera genérica por lo que se encuentran comprendidas las reservas, estatutarias, facultativas, obligatorias y legales. La ley se refiere al capital social, es decir, a la suma de aportes de los socios que figuran contabilizadas en el Patrimonio Neto exclusivamente. Los acreedores no se pueden oponer.
Esta norma descarta el argumento según la cual la causal de disolución por pérdidas del capital social sólo puede ser superada mediante el reintegro total o parcial o el aumento[85].
No existe sanción por incumplimiento, por lo que la doctrina se encuentra dividida. Algunos autores consideran que podría darse el caso de disolución en los términos del artículo 94 inc 5 de la ley de sociedades. No coincidimos con esta postura toda vez que no es la sanción que la ley establece. Consideramos que dada esta situación, los directores deben convocar a asamblea extraordinaria para tratar la reducción del capital social. Para el supuesto que omitan convocar, serían pasibles de las acciones de responsabilidad individual por los acreedores perjudicados en los términos del artículo 279 siguiendo las bases del artículo 59 de la ley.
Los accionistas pueden reintegrar el capital social para evitar la reducción, siempre dentro de los parámetros establecidos por la ley _recordemos que en la Inspección General de Justicia no se admite la "operación acordeón"_.

XI. LA OPERACIÓN ACORDEÓN.

La pérdida total del capital social como causal de disolución de la sociedad (artículo 94, inciso 5°, Ley N° 19.550), debe revertirse mediante el reintegro total o parcial del mismo o su aumento (artículo 96, ley citada). Si el reintegro es parcial, procede luego la reducción de la cifra estatutaria al importe de dicho reintegro, la que debe inscribirse.
Manifiesta Niseen que ante una situación de reintegro de capital, los socios o accionistas pueden adoptar las siguientes conductas:
· si hubiera votado en contra o estado ausente en la asamblea que lo hubiera decidido, podría ejercer el derecho de receso.
· si el socio hubiera votado en contra en la asamblea y no ejercido el derecho de receso, el reintegro de capital sería obligatorio para el socio y el directorio le podría exigir el cumplimiento, art. 233.
· en el caso que la merma del capital social hubiera sido total, el antiguo accionista perdería su carácter de tal en la sociedad en beneficio de los nuevos suscriptores si aceptara reintegrar hasta cierto monto, deberiá ver disminuida su participación accionaria en beneficio de quienes hubieran ejercido el derecho de acrecer.
· si uno o varios accionistas hubieran ejercicio el derecho de receso, procedería conceder el derecho de acrecer a los restantes accionistas[86].

En el supuesto de pérdida total del capital social, la sociedad podría mantener un valor residual importante de existir activos intangibles.
En la operación acordeón, la reducción del capital es puramente nominal o contable (art. 205 y 206), en tanto que el aumento que se realiza en el mismo acto societario es real o efectivo, por lo que la operación implica el ingreso de fondos efectivos a la sociedad por parte de los aportantes[87]. Se trata de una operación única con dos pasos necesarios consecuentes: reducción a cero y aumento de capital que conforman un único acto y se decide en una sola asamblea[88].
Alguna doctrina considera que la operación de reducir a cero el capital social para luego aumentarlo es un instrumento para perjudicar a las minorías.
El procedimiento es el siguiente:
Ante la pérdida de capital total se procede a reducirlo a cero. Se cancelan las acciones en circulación. En una segunda fase, con nuevos aportes se constituye un nuevo capital con nuevos socios. Los socios minoritarios que no quieren o no pueden integrar nuevos aportes, pierden todos sus derechos sin recuperación patrimonial de ninguna naturaleza[89].
La Corte Suprema ha resuelto que la ley no impone ningún límite a la reducción del capital social por lo que podrá eventualmente reducirse a cero y disponerse la nueva integración. Se permite conservar así el valor del establecimiento y la empresa en marcha como fuente de trabajo[90]. Funda su postura en la exposición de motivos de la ley de sociedades. Con el mismo sentido la IGJ admitió la inscripción de reducción a cero y aumento de capital en Montealex y Red Celeste y Blanca en el año 2000[91]. Luego cambió de criterio y resolvió que se violaba la ley en un supuesto donde la Asamblea de Accionistas en lugar de resolver reintegrar su capital originario _superado en su totalidad ampliamente por las pérdidas acumuladas, con nuevas aportaciones del peculio de los socios (tal como lo dispone expresamente el art. 96 de la Ley de Sociedades Comerciales)_, resolvió reducir su capital social amparándose en los términos del art. 206 de la ley citada. En simultáneo y en razón que las pérdidas no absorbidas aún superaban considerablemente a éste, resolvió el reintegro sobre ese capital reducido y posteriormente en virtud de la falta de reintegro de uno de los socios, volvió a reducir el capital social. Todo ello en franca violación a las expresas disposiciones legales[92].
En otro supuesto la IGJ resolvió que tampoco resultan aplicables a los mecanismos previstos por el artículo 96 de la ley 19550 las normas establecidas en los artículos 205 y 206 de dicho cuerpo legal, referidas a la reducción obligatoria del capital social pues a diferencia del reintegro, la reducción del capital sí supone una necesaria modificación de la cifra capital, a los efectos de restablecer el equilibrio del capital con el patrimonio de la sociedad. Nissen observa que debe diferenciarse cuidadosamente entre ambos institutos, para evitar superposiciones que puedan complicar la interpretación del texto legal y que las pérdidas no insuman el cien por ciento del capital, pero comprendan los montos previstos por el artículo 206 de la ley 19550 (esto es, las reservas y el 50 % del capital social ). La reducción es obligatoria. La sociedad puede disminuir el capital hasta el remanente del capital que ha subsistido a las pérdidas, pero jamás puede reducirse el capital a cero, pues si las pérdidas han absorbido la totalidad del capital social, las únicas vías posibles de solución lo constituyen el reintegro o su posterior aumento, salvo claro está, que se resuelva disminuir el capital social a una determinada cifra y reintegrar el saldo[93]. Se trata de dos operaciones autónomas y diferentes, que no pueden ser aunadas en un acto. En segundo lugar, el reintegro del capital social, por propia definición no implica en rigor, una modificación del capital, sino que por el contrario, tiende a evitarlo. De manera entonces que el reintegro del capital social supone acciones en circulación pero carentes o vacías de contenido patrimonial alguno que como consecuencia de aquel acto, vuelven a tener el valor perdido, en todo o en parte.
Nissen afirma que jamás puede sostenerse que la reducción a cero del capital social debe ser paso o procedimiento antecedente del reintegro, toda vez que y valga la reiteración, el capital social entendido en su acepción legal, no sufre ninguna alteración como consecuencia del aludido reintegro (Pérez de la Cruz Blanco, Antonio, "La reducción del capital social en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada", Ed. Estudios Albortianos, Publicación del Real Colegio de España de Bolonia, 1973, página 59 )[94].
La operación acordeón no es admitida en el ámbito de la Inspección General de Justicia. El art. 103 establece que no inscribirá la reducción a cero del capital social -consecuencia de su pérdida total y su simultáneo aumento ("operación acordeón"). La IGJ ha resuelto al respecto que la reducción a cero pesos ($ 0,00) del capital social y posterior aumento a la suma de pesos 8.000.0000 configura lo que en la doctrina nacional y extranjera se denomina comúnmente como "operación acordeón", y que implica, ante la existencia de pérdidas que absorben la totalidad de las cuentas del patrimonio neto, con inclusión del capital social, la reducción a cero de éste y la correspondiente cancelación de acciones en circulación, para resolver de seguido y en el mismo acto societario su posterior aumento, con emisión de nuevas acciones. La simple lectura del acta de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria revela que tal manera de proceder fue efectuada a los fines de evitar la disolución de la sociedad. Ahora bien y según lo dispuesto por el artículo 94 inciso 5º de la ley 19550 que incorpora a la pérdida del capital social como suficiente causal disolutoria de la sociedad, y lo prescripto por el artículo 96 del mismo ordenamiento legal, en cuanto dispone que "En caso de pérdida del capital social, la disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento", resulta evidente concluir que el procedimiento de reducción del capital a cero para su posterior aumento no es solución prevista legalmente para superar el estado de disolución incurrido por una sociedad comercial ante la pérdida total de su capital social. Es preciso distinguir cuidadosamente los institutos de reducción del capital social con el del reintegro, aludidos por los artículos 96, 235 y 244 de la ley 19550, que no pueden ser identificados ni asimilados, por presentar ambos características totalmente disímiles. Nuestro ordenamiento societario aparece enrolado dentro de la postura que sostenemos ya que ha regulado el reintegro como Instituto aparte de la reducción. Varias son las razones que avalan esta interpretación[95] .
La resolución 7 de 2005 de la IGJ ha establecido que no inscribe la reducción a cero del capital social- consecuencia de su pérdida total- y su simultáneo aumento, "operación acordeón".


[1] NISSEN, RICARDO "Ley de sociedades comerciales " pág. 506 t.2 Edit. 2010.
[2] Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA . Ordinario. Sala E 2010/10/7.
[3] Inspección General de Justicia c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom.sala D o17/05/2007 oIMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
[4] Inspección General de Justicia c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom.sala D o17/05/2007 oIMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
[5] PAGANI, FLORENCIA "Capitalización de Créditos" t II pág.131. X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa" 2007.
[6] GARCIA, citado por NISSEN, RICARDO " Ley de sociedades comerciales " pág.508 t.2 Edit. Astrea 2010.
[7] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.
[8] NISSEN, RICARDO " Ley de sociedades comerciales " pág.510 t.2 Edit. 2010.
[9] NISSEN, RICARDO " Control Externo de Sociedades Comerciales" pág. 200, Edit. Astrea 2008. NISSEN, RICARDO " Ley de sociedades comerciales " pág. 516 t.2 Edit. Astrea 2010.
[10] Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" CNCom.; Sala B 23/05/2002
[11] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.
[12] Sydall, Miguel c. Sydall, Erico y ot. CNCom. y Garantías en lo Penal de Necochea o29/06/2004 o oLLBA 2004, 900
[13] " Kahl Amalia Lucia c/ Degas Sociedad Anónima s/ sumario" CNCom. Sala E. 12/05/2006
[14] NISSEN, RICARDO " Control Externo de Sociedades Comerciales" pág.197. Ed, Astrea2008.
[15] NISSEN, RICARDO " Control Externo de Sociedades Comerciales" pág.201.Ed. Astrea 2008.
[16] NISSEN, RICARDO " Control Externo de Sociedades Comerciales" pág..195. Ed. Astrea 2008.
[17] "Auxi - Therapia S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (por Dolphin Argentina S.A.)" CNCom., Sala E. 28/08/2006
[18] Helvetia S.A. s/ liquidación s/ inc. revisión por Proligar S.A." CNCom.; Sala E 04/06/2002.[19] "Zavala Sáenz, Armando v. Radio Familia S.A. s/ ordinario" Juzg. Nac. Com. nº 1, Dr. Felipe Cuartero, 18/3/1985, ,. pág. 106 RDCO n. 109.
[20] "Zymelsztern Eugenia c/ Vanila S.R.L. y Otro s/ ordinario"CNCom.; Sala A
23/08/2007
[21] Aranda, José Antonio (TF-17729 I) c/ DGI" CNCont. Adm. Fed., Sala II, 05/06/2007
[22] El Refugio Compañía de Seguros s/ liquidación forzosa s/ incidente de subasta Inmueble Gral. Madariaga. CNCom.,. Sala D 10/12/2009" www.societario.com Referencia Nro. 17818
[23] Schoijet, Mirtha Susy c/ Silean S.A. y Otro s/ sumario", CNCom.; Sala E, 15/09/1992.
[24] CARLINO, BERNARDO P."Necesaria Capitalización de revaluó o ajustes previos al aumentos de capital social por aportes.I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa V Congreso de Derecho Societario pág 90.-t III Ed. Advocatus
[25] Republica Oriental del Uruguay Ley 16060
[26]LAPIQUE, LUIS "El capital de las sociedades Anónimas "Fundación Cultura Universitaria segunda edición 2006. pág. 65.
[27] NISSEN, RICARDO "Control Externo de Sociedades Comerciales" pág. 270 Ed. Astrea2008.
[28] BARRAU MARIA, Cuando se aumenta el capital social en los términos del artículo 189 de la L.S. se debe diferenciar el origen de las cuentas y respetar la proporción que le corresponde a cada accionista en el capital o en la distribución de utilidades según como se hubieran conformado estas. Interpretación de la resolución 25=2004 IGJ. t II pág.1 X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa" 2007.
[29] Inspección General de Justicia c. Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom. sala D o17/05/2007 o oIMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
[30] Ver en con el mismo criterio: Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.,Pusso Fernando Fabian c/ Urbano Express Argentina SA s/ Ordinario CNCom. E 2010/6/08, Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA Ordinario. 2010/10/7.
[31] Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario" CNCom., Sala D: 01/03/1996
[32] Bona, Gaspare c/ C.I.L.S.A. Compañía Industrial Lanera SAFEI s/ sumario" CNCom.; Sala D.
[33] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala III(CCivyComRosario) (SalaIII) 27)/02/2002.Lentini, Osvaldo M. y otros c. Fábrica Arg. de Herram. Cortantes Domingo Lentini S.A. y otros
[34] Block Susana c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
"Topola, Gabriel Elías c/ Vinares S.A. s/ sumarísimo" CNCom., Sala D
12/03/2008
[36] IATE SA c/Central Térmica Sorrento s/ordinario"CNCom., Sala D 5/03/2008
[37] Salgado, Rodolfo c. Polleschi, Aldo J. C. y otros. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. 4/12/1990
[38] Abrecht, Pablo c-Cacique Camping. CNCom. Sala D 1/03/1996
[39] Bona gaspare c-Cilsa Cámara Nacional de Comercio Sala D 15/08/1997
[40] Block c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
[41] Kahl, Amalia L. c. Degas S.A. CNCom. Sala 12/05/2007 J.A.-I, 741 C
[42] Topola, Gabriel Elías c/ Vinares S.A. s/ sumarísimo. CNCom., Sala D
12/03/2008
[43] Pusso Fernando Fabian c/ Urbano Express Argentina SA s/ Ordinario CNCom. Sala E 8/06/2010.
[44] Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA Ordinario. 2010/10/7.
[45] "Armor S.A. c/ Armor Latina SA s/ medida precautoria" CNCom., Sala A 09/12/2008
[46] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.,
[47] Mizrahi de Sztamfater, Sara C. c. Novi - Carp, S. A. y otros . CNCom. Sala B o26/10/1988 . LA LEY 1989-B, 149" " El fundamento del derecho de suscripción preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital social, derecho cuya renuncia no cabe presumirla".
[48] Augur, S. A. c. Sumampa, S. A. CNCOM. Sala C o28/12/1984 o. oLA LEY 1985-E, 12, con nota de Héctor María García Cuerva. El aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de los accionistas. Por una parte, compromete el relacionado con la conservación de la proporcionalidad de las prestaciones, interés que esquemáticamente puede atribuirse a grupos mayoritarios o de control, o aún a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias dota de específicas calidades a una posición societaria. ...El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente, que de manera más enfática consagra nuestra legislación. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho. (Del voto del doctor Anaya). "
[49] Sichel, Gerardo F. c. Massuh, S. A. Corte Suprema de Justicia de la Nación o 06/06/1989 o. o IMP 1990-A, 1293 - o AR/JUR/1917/1989
[50] Schillaci, I. M. Y Otros C/Establecimiento Textil San Marco S.A . CNCom. Sala C, 29-10-1990,.). "Que, la Ley N° 19.550 exige que la oferta de suscripción de acciones sea difundida mediante avisos que deben publicarse durante tres días en el diario de publicaciones legales, es decir, en el Boletín Oficial. Se trata de una forma legal de notificación que permite presumir, de iure, que con ella han tomado conocimiento los accionistas a quienes va dirigida. Son aplicables por su similitud, las conclusiones que diversos fallos judiciales sentaron con relación a los edictos de convocatoria de las asambleas de accionistas, pues esa forma es insustituible y obligatoria para la sociedad, sin que pueda suplirse por otra forma de notificación y constituye el procedimiento seleccionado por el legislador que permite presumir iuris et de iure que todos los accionistas han tomado conocimiento"
[51] Frivac S.A." Resolución I.G.J. N° 1388/00I.G.J. 12/12/2000Que, aunque la comunicación por edictos, las más de las veces, constituirá un medio de notificación ficta, la ley lo considera como el único medio válido, sin perjuicio de haberse admitido cláusulas estatutarias que, además del edicto, exigen otra clase de comunicación personal al accionista (v.gr.: notificación fehaciente dirigida a su domicilio registrado). Pero en todos los casos debe cumplirse además, con el medio legal de notificación. "
[52] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.
[53] Sydall, Miguel c. Sydall, Erico y ot. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal de Necochea o 29/06/2004 o . o LLBA 2004, 900
[54] Allona, Horacio R. y otro c. José Allona S.A. CNCom. sala C o20/05/2005 o oLA LEY 2005-E, 661 - IMP 2005-17, 2371 - ED 214, 333
[55] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C o29/07/1994 oIniesta, Alejandro y otro c. Iniesta e Hijos S. A., José . DJ 1995-2, 606
[56] Pozzo c. Ogni-Ora s- sumario. CNCom, sala C. 23/03/1994 . AR/JUR/2729/1994
[57] Sociedad Comercial del Plata S.A. s/conc. prev. o Sup. CyQ . CNCom. sala D o 21/04/2009 o (agosto), 81 - IMP 2009-17 (setiembre), 1404
[58]GARCIA CUERVA, HÉCTOR M " El contrato de suscripción de acciones. pág. 133.Edit. Depalma 1988
[59] Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota de Mariano Gagliardo ED 114-373
[60] Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota de Mariano Gagliardo ED 114-373
[60] Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota de Mariano Gagliardo ED 114-373
[61] Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota de Mariano Gagliardo ED 114-373
[62]. ZALDIVAR, ENRIQUE Y OTROS "Cuadernos de Derecho societario " t III pág. 201.. Ed. Abelero Perrot. BsS.As. 1980
[63] Lurie c-Ponieman Hermanos SA s-Sumario.CNCom.Sala B. t IX pág.243. Errepar Numero 117 Agosto 97.
[64] Carlos M. y otros c. Noel y Cía. S. A. CNCom. sala B(CNCom)(SalaB) 11/09/1997 Noel,. LA LEY 1998-E, 694, con nota de Diego Emilio Rangugni - IMP 1998-A, 1260
[65] CÁMARA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS. "Acciones sin Valor Nominal" IX Congreso de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. t III pág 90 Editorial Advocus.-
[66] Nissen Ricardo y Gulminelli Ricardo Ludovico "La emisión con prima como obligación para evitar la licuación de la parte del socio que no participa en el aumento de capital social. Propuesta de Reforma. X Congreso de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Negocios Societarios t II pág 338.
[67]BARRAU, MARIA "La prima de emisión como herramienta para evitar el abuso de las mayorías ¨. Primer Congreso Argentino- Español de Derecho Mercantil. Valencia. España. Septiembre de 2001.

[68] BARRAU MARIA" La emisión con prima en algunos casos, tiene competencia para realizarla la asamblea ordinaria ¨. VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la empresa. Rosario Octubre de 2001.

[69] "Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" . CNCom.; Sala B. 23/05/2002
[70] GARCIA, CUERVA, HÉCTOR MARIA " El contrato de suscripción de acciones" Ed. Desalma1.988
[71] HALPERIN ISAAC, OTAEGUI, JULIO C. Sociedades Anónimas- pág 261. Ed. Depalma. 1998.
[72] ZALDIVAR, ENRIQUE Y OTROS. Cuadernos de Derecho Societario. t III pág 20 Ed. Abelero Perrot. Bs .As. 1980
[73] FIORITO, TOMAS M " Prima de emisión y metos de valuación de empresas" pág.119. Revista derecho de comercial, del consumidor y de la empresa" L L. 2-2011
[74] Lurie, Jorge A. c. Ponieman Hnos. S. A. CNCom, sala B . 19/05/1997.
[75] Block c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
[76] Inspección General de Justicia c/ Rendering S.A. s/ organismos externos" CNCom., Sala B . 13/07/2010 societario.com Referencia Nro. 17514
[77] Polan SA s/ organismos externos" CNCom., Sala B 13/07/2010 www.societario.com Referencia Nro. 17589
[78] Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" . CNCom.; Sala B. 23/05/2002
[79] Guelar, Juan c. Mandataria Rural S. A . CNCom. sala C. 14/06/1991. L.L. 1991-E, 481, con nota de Mariano Gagliardo - DJ 1992-1, 239
[80] Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" . CNCom.; Sala B. 23/05/2002
[81] DASSO ARIEL, t III. pág. 201. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de Derecho Societario y de la Empresa. 2010
[82] Inverfin Cía. Financiera, S. A. y otros. " Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala IV o 02/12/1986 o o LA LEY 1988 B, 427, con nota de Mariano Gagliardo DJ 1988 2, 367
[83] DASSO ARIEL, t III. pág. 201. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de Derecho Societario y de la Empresa. 2010.
[84] DASSO ARIEL, t III. pág. 234. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de Derecho Societario y de la Empresa. 2010
[85] DASSO ARIEL, t III. pág. 205. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de Derecho Societario y de la Empresa. 2010.

[86] NISSEN RICARDO " La perdida de capital social como causal de disolución en las sociedades comerciales. pág. . 80 Ed.Ad Hoc. 2002.
[87] DASSO ARIEL, t III. pág. 217. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de Derecho Societario y de la Empresa. 2010
[88] DASSO ARIEL, t III. pág. 217. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de Derecho Societario y de la Empresa. 2010
[89] DASSO ARIEL, t III. pág. 207. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de Derecho Societario y de la Empresa. 2010.
[90] Astilleros Regnicoli SA. C.S.J.N. 1976/10/28
[91] Montrealex . IGJ 629/2000, Red Celeste y Blanca IGJ 1130/2000.
[92] TRANSMIX SOCIEDAD ANONIMA. 2004/11/18 Resolución IGJ n° 1471/04"
[93] NISEEN RICARDO "La pérdida del capital social como causal de disolución de las sociedades comerciales" pág. 70 Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. Comital Convert Sociedad Anónima". Resolución Igj Nº: 1452/03 Buenos Aires, 11 de Noviembre de 2003. expediente 1.694.367.
[94] Comital Convert Sociedad Anónima". Resolución Igj Nº: 1452/03 Buenos Aires, 11 de Noviembre de 2003. expediente 1.694.367. Microsiga Sociedad Anónima" I.G.J.15/07/2004.
[95] COMITAL CONVERT SOCIEDAD ANONIMA". RESOLUCION IGJ Nº: 1452/03 Buenos Aires, 11 de Noviembre de 2003. expediente 1.694.367.

1 comentario:

Lucas Mattiello dijo...

[3] Inspección General de Justicia c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom.sala D o17/05/2007 oIMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563

"Inspección General de Justicia c/ Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. s/ Inscripción art. 60 Ley 19.550"
TRIBUNAL: CNCom.; Sala B
FECHA: 21/12/2006
TEMA: SOCIEDADES EN PARTICULAR – SOCIEDAD ANÓNIMA – ACCIONISTA –
REPRESENTACIÓN EN ASAMBLEAS – PROHIBICIÓN ART. 239 LS – ASAMBLEA – ASAMBLEA UNÁNIME

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